Relevante ressaltar que em decorrência das prisões realizadas pelas polícias nos abatedouros/matadouros clandestinos, na maioria das vezes, estas pessoas possuem família com esposa e filhos. Indagamos no sentido obrigacional com o conjunto de deveres e direitos atribuídos aos pais, no tocante aos filhos menores, conceituado como Poder Familiar.
O que consiste no chamado Poder Familiar?
Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se empregava. Seu conceito, na atualidade, graças a influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística[1].
Outrora, o pátrio poder representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje o poder familiar é uma servidão do pai e da mãe para tutelar o filho[2].
Além dessa profunda transformação, cumpre ressaltar ainda a fiscalização complementar exercida pelo Poder Público. Sem perder de vista que a missão confiada aos genitores se reveste de importância social, o Poder Público vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o poder familiar[3].
Com efeito, traduz o art. 1631 do Código Civil Brasileiro:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Sintetizando, podemos asseverar que, na hora presente, o poder familiar é encarado como complexo de deveres, ou melhor, como direito concedido aos pais para cumprir um dever. Deixou de ser, assim, direito estabelecido em favor dos genitores e no interesse de quem o exerce, para transformar-se num simples dever de proteção e direção, um meio que tem o pai e a mãe para satisfazer seus deveres[4].
Neste contexto, transcrevemos o art. 226, § 7º da Constituição Federal de 1988 e o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Art. 21, ECA. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
O poder familiar decorre de duas categorias de relações. A de deveres e direitos dos pais quanto à pessoa dos filhos (chamam-se relações pessoais) e as de deveres e direitos dos pais quanto aos bens dos filhos (chamam-se relações patrimoniais).
Aliás, convém ressaltar que o instituto do pátrio poder, que o Código Civil vigente denomina de poder familiar, é um múnus ou um encargo de ordem pública que o Estado comete aos pais, constituindo-se num conjunto de direitos-deveres destinados a proteger a pessoa do filho, a fim de prepará-lo adequadamente para os embates da vida.
Conforme explica o Professor Paulo Luiz Netto Lôbo:
Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer, a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[5].
A potestade do genitor não é instituída no seu interesse, mas sim no interesse do filho. O pátrio poder ou poder familiar é bem mais do que uma faculdade ou um direito dos genitores, constituindo dever dos pais e que é, pela sua natureza, indisponível, irrenunciável e intransferível.
Conforme lição de CARLOS EDUARDO ARAÚJO LIMA, “O pátrio poder consiste no conjunto de direitos e deveres de proteção, assistência e outros deles emanados, atribuídos aos pais no interesse da criança e do adolescente e de seus bens[6]”.
Como bem assevera Carlos Roberto Gonçalves[7], o art. 1634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Já os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e ao direito de usufruto. Dispõe o art. 1689:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Tecidos breves comentários quanto ao poder familiar que os pais devem exercer sobre os seus filhos, cabem-nos destacar sobre o ponto em questão das pessoas que são proprietárias dos abatedouros/matadouros clandestinos que se submetem ao crivo da justiça por cometerem ato ilegal.
Maria Berenice Dias comenta que o Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir. É prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais[8].
A suspensão e a destituição constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso[9]. O intuito não é punitivo – visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influencias nocivas. Em face das seqüelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a sua suspensão.
A perda ou suspensão do poder familiar de um ou de ambos os pais não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido contrário premiaria quem faltou com seus deveres[10].
Tampouco a colocação da criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos genitores. Para Maria Paula Gouvêa Galhardo, não está revogado o art. 45, parágrafo único, do Código de Menores (Lei 6.697/1970), que diz que a perda ou a suspensão do pátrio não exonera os pais do dever de sustentar os filhos. Mesmo que não esteja reproduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente, eles não conflitam, guardando consonância com o princípio da proteção integral[11].
O encargo alimentar é uma obrigação unilateral, intransmissível, decorrente da condição de filho e independente do poder familiar[12].
Somente cessa o encargo alimentar no caso de o filho vir a ser adotado, pois outra pessoa assume os encargos decorrentes do poder familiar.
Ainda que decline a lei causas de suspensão e extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento temporário ou definitivo das funções parentais.
O dever de sustento é resultante do pátrio poder e se consubstancia na obrigação de sustento à prole durante a menoridade, enquanto que a obrigação alimentar é bem mais ampla, de caráter geral, fora do poder familiar e vinculada à relação de parentesco em linha reta.
Logicamente, quando os filhos são menores e estão submetidos ao poder familiar, impõe-se ao titular deste o dever de criar e sustentar a prole, independentemente do estado de necessidade dela.
Outro não é o entendimento do Mestre YUSSEF SAID CAHALI, ao lecionar sobre a matéria em questão:
Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao pátrio poder, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do pátrio poder, ainda que não tenha o usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação), enquanto submetidos ao pátrio poder[13].
Representa a suspensão do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la[14]. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar.
No caso em tela, desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de condenação do guardião, cuja pena exceda a 2 anos de prisão, como bem explica o art. 1637, em seu parágrafo único do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Tal apenação não implica, necessariamente, em privação da liberdade em regime fechado ou semi-aberto, porquanto a lei penal prevê o cumprimento da pena igual ou inferior a 4 anos em regime aberto (CP, 33, p. 2º, c[15]), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sansões restritivas de direitos (CP, 44[16]). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposição de forma discricionária, sem qualquer atenção ao interesse da prole.
Tanto a suspensão, quanto a destituição do poder familiar dependem de procedimento judicial. Tais ações podem ser propostas por um dos genitores frente ao outro. Também tem legitimidade o Ministério Público (ECA, 201, III[17]), que tanto pode dirigir a ação contra ambos ou contra somente um dos pais. Nessa hipótese não se faz necessária a nomeação de curador especial, conforme Súmula nº 22 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”[18]. Cabe lembrar que uma das atribuições do Conselho Tutelar é representar ao Ministério Público para o efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar (ECA, 136, XI[19]). Mas tal prerrogativa não confere legitimidade ao Conselho Tutelar para propor a ação. É assegurado o direito de agir a quem tenha legítimo interesse (ECA, 155[20]). Assim, é de se reconhecer a legitimidade de qualquer parente para propor a ação.
Para a identificação do juízo competente, é necessário atender a situação em que se encontra a criança. Ainda que seja buscada a exclusão do poder familiar, se ela está na companhia de algum familiar, a competência é das varas de família. No entanto, estando sujeita a situação de risco (ECA, 98[21]), ou seja, não estando segura, mesmo que sob a guarda de pessoa de sua família (pais, avós, tios, etc.), a ação deve ser proposta nas varas da infância e juventude (ECA, 148, p. único[22]).
A depender do grau de prejuízo que está submetida a criança ou o adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA, 157[23]). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC, 888, V[24]), procedendo-se a institucionalização ou colocação do infante em família substituta (ECA, 166[25]).
A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada a margem do registro de nascimento do menor (ECA, 163[26]).
Nesta esteira, assim vem se posicionando o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme segue:
APELAÇÃO DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. GENITORA PRESA. MELHOR INTERESSE DO INCAPAZ. 1. Impõe-se a destituição do poder familiar quando evidenciado que a genitora descumpre injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedora, expondo o filho a situação de risco por abandono material e moral. 2. O fato de a apelante estar cumprindo pena de três anos de reclusão por tráfico de entorpecentes é causa suficiente para a suspensão do poder familiar, nos termos do art. 1637, parágrafo único, do CC. Recurso desprovido[27]. (grifei).
A suspensão do poder familiar se estende, abrangendo, não somente no caso de condenação de um dos cônjuges, mas também em outras hipóteses, senão vejamos:
APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DOS INCAPAZES. Impõe-se a suspensão do poder familiar quando evidenciado que os genitores não apresentam condições de exercer o poder familiar de forma responsável e descumprem injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedores, expondo constantemente os filhos a situação de risco por negligência e desinteresse. Recurso desprovido, por maioria[28].
AGRAVO DE INSTRUEMNTO. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. Caso em que a prova dos autos convence da necessidade da suspensão do poder familiar, enquanto se aguarda a instrução do feito e a realização de estudos sociais e psicológicos, como forma de garantir a segurança da criança. NEGARAM PROVIMENTO[29].
SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. INAPTIDÃO DA GENITORA PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE RISCO. 1. Provada a completa negligência com que foi tratado o filho e o estado de abandono a que foi relegado, configurou-se uma situação grave de risco, essa conduta ilícita é atingida na órbita civil pelas sanções de destituição ou suspensão do poder familiar. 2. É imperiosa a suspensão do poder familiar da genitora, a fim de que o filho tenha condições de se desenvolver de forma mais saudável e desfrutar de uma vida melhor e mais equilibrada, mesmo que seja no abrigo. Recurso desprovido[30].
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGÊNCIA E INAPTIDÃO DA GENITORA PARA PROVER A SUBSISTÊNCIA DO FILHO. DROGADIÇÃO. SITUAÇÃO DE ABANDONO E DE RISCO. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. Comprovada a violação dos deveres inerentes à maternidade, ante a conduta negligente da genitora para com o filho, não demonstrando interesse e responsabilidade nos cuidados com o menor, que vivia nas ruas, sendo explorado por terceiros, em flagrante situação de risco, resta configurada situação autorizadora da suspensão do poder familiar. APELAÇÃO DESPROVIDA[31].
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. FALTA DE CONDIÇÕES AFETIVAS DOS GENITORES. INAPTIDÃO AO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL. A suspensão do poder familiar exige comprovação de um fato grave ou mesmo de uma falha reiterada dos pais quanto aos seus deveres de atenção e cuidado dos filhos. Só a partir disso é que se está autorizado a por em prática medida tão contundente e relevante como é a suspensão do poder familiar. Prova que não deixa dúvida no sentido de que os apelantes não possuem condições de exercer o poder familiar, porquanto ao longo dos anos, não tenham conseguido desenvolver a paternidade, dando origem a um quadro de abandono físico e afetivo reiterado e injustificado dos filhos que, inclusive, já resultaram na adoção de outros quatro filhos da genitora e um do casal. NEGARAM PROVIMENTO[32].
O que consiste no chamado Poder Familiar?
Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se empregava. Seu conceito, na atualidade, graças a influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística[1].
Outrora, o pátrio poder representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje o poder familiar é uma servidão do pai e da mãe para tutelar o filho[2].
Além dessa profunda transformação, cumpre ressaltar ainda a fiscalização complementar exercida pelo Poder Público. Sem perder de vista que a missão confiada aos genitores se reveste de importância social, o Poder Público vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o poder familiar[3].
Com efeito, traduz o art. 1631 do Código Civil Brasileiro:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Sintetizando, podemos asseverar que, na hora presente, o poder familiar é encarado como complexo de deveres, ou melhor, como direito concedido aos pais para cumprir um dever. Deixou de ser, assim, direito estabelecido em favor dos genitores e no interesse de quem o exerce, para transformar-se num simples dever de proteção e direção, um meio que tem o pai e a mãe para satisfazer seus deveres[4].
Neste contexto, transcrevemos o art. 226, § 7º da Constituição Federal de 1988 e o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Art. 21, ECA. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
O poder familiar decorre de duas categorias de relações. A de deveres e direitos dos pais quanto à pessoa dos filhos (chamam-se relações pessoais) e as de deveres e direitos dos pais quanto aos bens dos filhos (chamam-se relações patrimoniais).
Aliás, convém ressaltar que o instituto do pátrio poder, que o Código Civil vigente denomina de poder familiar, é um múnus ou um encargo de ordem pública que o Estado comete aos pais, constituindo-se num conjunto de direitos-deveres destinados a proteger a pessoa do filho, a fim de prepará-lo adequadamente para os embates da vida.
Conforme explica o Professor Paulo Luiz Netto Lôbo:
Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer, a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[5].
A potestade do genitor não é instituída no seu interesse, mas sim no interesse do filho. O pátrio poder ou poder familiar é bem mais do que uma faculdade ou um direito dos genitores, constituindo dever dos pais e que é, pela sua natureza, indisponível, irrenunciável e intransferível.
Conforme lição de CARLOS EDUARDO ARAÚJO LIMA, “O pátrio poder consiste no conjunto de direitos e deveres de proteção, assistência e outros deles emanados, atribuídos aos pais no interesse da criança e do adolescente e de seus bens[6]”.
Como bem assevera Carlos Roberto Gonçalves[7], o art. 1634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Já os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e ao direito de usufruto. Dispõe o art. 1689:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Tecidos breves comentários quanto ao poder familiar que os pais devem exercer sobre os seus filhos, cabem-nos destacar sobre o ponto em questão das pessoas que são proprietárias dos abatedouros/matadouros clandestinos que se submetem ao crivo da justiça por cometerem ato ilegal.
Maria Berenice Dias comenta que o Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir. É prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais[8].
A suspensão e a destituição constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso[9]. O intuito não é punitivo – visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influencias nocivas. Em face das seqüelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a sua suspensão.
A perda ou suspensão do poder familiar de um ou de ambos os pais não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido contrário premiaria quem faltou com seus deveres[10].
Tampouco a colocação da criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos genitores. Para Maria Paula Gouvêa Galhardo, não está revogado o art. 45, parágrafo único, do Código de Menores (Lei 6.697/1970), que diz que a perda ou a suspensão do pátrio não exonera os pais do dever de sustentar os filhos. Mesmo que não esteja reproduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente, eles não conflitam, guardando consonância com o princípio da proteção integral[11].
O encargo alimentar é uma obrigação unilateral, intransmissível, decorrente da condição de filho e independente do poder familiar[12].
Somente cessa o encargo alimentar no caso de o filho vir a ser adotado, pois outra pessoa assume os encargos decorrentes do poder familiar.
Ainda que decline a lei causas de suspensão e extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento temporário ou definitivo das funções parentais.
O dever de sustento é resultante do pátrio poder e se consubstancia na obrigação de sustento à prole durante a menoridade, enquanto que a obrigação alimentar é bem mais ampla, de caráter geral, fora do poder familiar e vinculada à relação de parentesco em linha reta.
Logicamente, quando os filhos são menores e estão submetidos ao poder familiar, impõe-se ao titular deste o dever de criar e sustentar a prole, independentemente do estado de necessidade dela.
Outro não é o entendimento do Mestre YUSSEF SAID CAHALI, ao lecionar sobre a matéria em questão:
Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao pátrio poder, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do pátrio poder, ainda que não tenha o usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação), enquanto submetidos ao pátrio poder[13].
Representa a suspensão do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la[14]. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar.
No caso em tela, desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de condenação do guardião, cuja pena exceda a 2 anos de prisão, como bem explica o art. 1637, em seu parágrafo único do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Tal apenação não implica, necessariamente, em privação da liberdade em regime fechado ou semi-aberto, porquanto a lei penal prevê o cumprimento da pena igual ou inferior a 4 anos em regime aberto (CP, 33, p. 2º, c[15]), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sansões restritivas de direitos (CP, 44[16]). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposição de forma discricionária, sem qualquer atenção ao interesse da prole.
Tanto a suspensão, quanto a destituição do poder familiar dependem de procedimento judicial. Tais ações podem ser propostas por um dos genitores frente ao outro. Também tem legitimidade o Ministério Público (ECA, 201, III[17]), que tanto pode dirigir a ação contra ambos ou contra somente um dos pais. Nessa hipótese não se faz necessária a nomeação de curador especial, conforme Súmula nº 22 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”[18]. Cabe lembrar que uma das atribuições do Conselho Tutelar é representar ao Ministério Público para o efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar (ECA, 136, XI[19]). Mas tal prerrogativa não confere legitimidade ao Conselho Tutelar para propor a ação. É assegurado o direito de agir a quem tenha legítimo interesse (ECA, 155[20]). Assim, é de se reconhecer a legitimidade de qualquer parente para propor a ação.
Para a identificação do juízo competente, é necessário atender a situação em que se encontra a criança. Ainda que seja buscada a exclusão do poder familiar, se ela está na companhia de algum familiar, a competência é das varas de família. No entanto, estando sujeita a situação de risco (ECA, 98[21]), ou seja, não estando segura, mesmo que sob a guarda de pessoa de sua família (pais, avós, tios, etc.), a ação deve ser proposta nas varas da infância e juventude (ECA, 148, p. único[22]).
A depender do grau de prejuízo que está submetida a criança ou o adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA, 157[23]). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC, 888, V[24]), procedendo-se a institucionalização ou colocação do infante em família substituta (ECA, 166[25]).
A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada a margem do registro de nascimento do menor (ECA, 163[26]).
Nesta esteira, assim vem se posicionando o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme segue:
APELAÇÃO DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. GENITORA PRESA. MELHOR INTERESSE DO INCAPAZ. 1. Impõe-se a destituição do poder familiar quando evidenciado que a genitora descumpre injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedora, expondo o filho a situação de risco por abandono material e moral. 2. O fato de a apelante estar cumprindo pena de três anos de reclusão por tráfico de entorpecentes é causa suficiente para a suspensão do poder familiar, nos termos do art. 1637, parágrafo único, do CC. Recurso desprovido[27]. (grifei).
A suspensão do poder familiar se estende, abrangendo, não somente no caso de condenação de um dos cônjuges, mas também em outras hipóteses, senão vejamos:
APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DOS INCAPAZES. Impõe-se a suspensão do poder familiar quando evidenciado que os genitores não apresentam condições de exercer o poder familiar de forma responsável e descumprem injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedores, expondo constantemente os filhos a situação de risco por negligência e desinteresse. Recurso desprovido, por maioria[28].
AGRAVO DE INSTRUEMNTO. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. Caso em que a prova dos autos convence da necessidade da suspensão do poder familiar, enquanto se aguarda a instrução do feito e a realização de estudos sociais e psicológicos, como forma de garantir a segurança da criança. NEGARAM PROVIMENTO[29].
SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. INAPTIDÃO DA GENITORA PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE RISCO. 1. Provada a completa negligência com que foi tratado o filho e o estado de abandono a que foi relegado, configurou-se uma situação grave de risco, essa conduta ilícita é atingida na órbita civil pelas sanções de destituição ou suspensão do poder familiar. 2. É imperiosa a suspensão do poder familiar da genitora, a fim de que o filho tenha condições de se desenvolver de forma mais saudável e desfrutar de uma vida melhor e mais equilibrada, mesmo que seja no abrigo. Recurso desprovido[30].
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGÊNCIA E INAPTIDÃO DA GENITORA PARA PROVER A SUBSISTÊNCIA DO FILHO. DROGADIÇÃO. SITUAÇÃO DE ABANDONO E DE RISCO. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. Comprovada a violação dos deveres inerentes à maternidade, ante a conduta negligente da genitora para com o filho, não demonstrando interesse e responsabilidade nos cuidados com o menor, que vivia nas ruas, sendo explorado por terceiros, em flagrante situação de risco, resta configurada situação autorizadora da suspensão do poder familiar. APELAÇÃO DESPROVIDA[31].
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. FALTA DE CONDIÇÕES AFETIVAS DOS GENITORES. INAPTIDÃO AO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL. A suspensão do poder familiar exige comprovação de um fato grave ou mesmo de uma falha reiterada dos pais quanto aos seus deveres de atenção e cuidado dos filhos. Só a partir disso é que se está autorizado a por em prática medida tão contundente e relevante como é a suspensão do poder familiar. Prova que não deixa dúvida no sentido de que os apelantes não possuem condições de exercer o poder familiar, porquanto ao longo dos anos, não tenham conseguido desenvolver a paternidade, dando origem a um quadro de abandono físico e afetivo reiterado e injustificado dos filhos que, inclusive, já resultaram na adoção de outros quatro filhos da genitora e um do casal. NEGARAM PROVIMENTO[32].
[1] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2, 37ª edição rev. e at. por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2004.
[2] Angel Ossorio, in Revista Jurídica La Ley, vol. 20, sec. Doctrina, pág. 147
[3] Azzariti – Martinez, Direitto Civile Italiano, 2ª Ed., 2/971
[4] Charmont, Les Tranformations Du Droit Civil, pág. 8
[5] in Comentário, LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio 2006. Disponível em:
[7] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, vol. VI: Direito de Família, 2ª Ed. rev. e at., São Paulo, Saraiva, 2006.
[8] Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4ª Ed. rev., at. e ampliada, RT, 2006, São Paulo.
[9] Paulo Luiz Netto Lobo, Do Poder Familiar, 188
[10] Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 43
[11] Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 44
[12] Denise Damo Comel, Do poder familiar, 100
[13] CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 543
[14] Silvio Rodrigues, Direito Civil: Direito de Família, 369
[15] Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.:§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
[16] Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
[17] Art. 201. Compete ao Ministério Público:III - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude;
[18] Súmula 22 do TJRS: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”
[19] Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder.
[20] Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.
[21] Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta.
[22] Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder; e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.
[23] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
[24] Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;
[25] Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes.
[26] Art. 163. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente.
[27] TJRS; AC 70024232746; Montenegro; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julg. 25/06/2008; DOERS 01/07/2008; Pág. 30) (Publicado no DVD Magister nº 21 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007
[28] TJRS; AC 70024182834; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julg. 18/06/2008; DOERS 27/06/2008; Pág. 20) (Publicado no DVD Magister nº 21 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007
[29] TJRS; AI 70024958753; Esteio; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 14/08/2008; DOERS 22/08/2008; Pág. 45
[30] TJRS; AC 70024623514; Garibaldi; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves; Julg. 10/09/2008; DOERS 17/09/2008; Pág. 48
[31] TJRS; AC 70025854753; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho; Julg. 24/09/2008; DOERS 01/10/2008; Pág. 42
[32] TJRS; AC 70025934399; Sapucaia do Sul; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 25/09/2008; DOERS 03/10/2008; Pág. 27
Um pouco longo demais o texto, tendo um pouco de conhecmento, torna-se cansativo. Entretanto, não posso deixar de salientar a qualidade e precisão das informações. Grato.
ResponderExcluirObrigada Flávio. Acatarei suas sugestões. Grande abraço!
ResponderExcluir