Esquema da Prova da Magistratura de SP

Amigos concurseiros,

Resolvi compartilhar um Esquema da Prova da Magistratura de SP que eu fiz, para me auxiliar no concurso, que servirá para os demais interessados neste mesmo concurso. São os tópicos mais importantes e imprescindíveis que o candidato deverá saber, para, ao final, lograr êxito.

Este resumo é específico para a Magistratura de SP. Para quem for fazer esta prova, fique atento ao Edital, pois poderá sofrer alterações a cada prova. Cada prova é uma prova. Costumam ser diferentes as regras. O candidato deve se atentar ao Edital, se preparando (que é o mais importante) previamente para a prova. Logo abaixo se tem o conteúdo programático de cada disciplina.

Você quer ser juiz, promotor, defensor, delegado ou exercer qualquer outro cargo? Então, você vai ser. Basta sonhar, acreditar no seu sonho, traçar as estratégias que te levarão a essa realização e estar disposto a pagar o preço disso. Lembre-se que seus sonhos são gratuitos, você não paga nada para sonhar. Mas, para que você possa realizá-los, deverá pagar o preço. É o preço da vitória, da realização.

Como bem ensinou o persistente estudioso e inventor do fonógrafo, telégrafo, lâmpada e outros, Thomas Alva Edison: "Qualquer homem pode alcançar o êxito se dirigir seus pensamentos numa direção e insistir neles até que faça alguma coisa". Ele jamais teria conseguido inventar e aperfeiçoar tanta coisa (inclusive o Código Morse, telefone, etc.) se não tivesse tentado várias vezes até alcançar seus objetivos, independentemente de todas as lutas, críticas e dificuldades. Então, vamos lá! Não desista dos seus sonhos. Esteja disposto a pagar o preço da vitória.

DA PRIMEIRA ETAPA - DA PROVA OBJETIVA:

Bloco I: Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Consumidor, Direito da Criança e do Adolescente;

Bloco II: Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Constitucional e Direito Eleitoral:

Bloco III: Direito Empresarial, Direito Tributário, Direito Ambiental e Direito Administrativo.

Será considerado habilitado na prova objetiva, o candidato que obtiver, no mínimo, 30% de acerto das questões em cada bloco e, satisfeita essa condição, alcançar, também, média final de, no mínimo, 60% de acertos do total referente à soma algébrica das notas dos 3 blocos.

DA SEGUNDA ETAPA – DAS PROVAS ESCRITAS:

02 provas escritas, a serem realizadas em dias distintos, com possibilidade de consulta à legislação, desacompanhada de anotação ou comentário, vedada a consulta a obras doutrinárias, súmulas e orientação jurisprudencial.

A 1ª prova escrita, com duração de 4 horas, será discursiva e consistirá:

I. De questões relativas a Noções Gerais de Direito e Formação Humanística, previstas no Anexo II.

II. De questões sobre pontos do programa específico do Anexo I.

A 2ª prova escrita consistirá na lavratura de sentenças:

Uma de natureza cível e outra de natureza penal, com duração de 4 horas cada, realizadas em dias distintos. 

Valerão 10 pontos cada, exigindo-se para aprovação a nota mínima de 6 pontos em cada uma delas.

Obs.: Somente será corrigida a prova prática de sentença dos candidatos aprovados na prova discursiva.

DA TERCEIRA ETAPA:

Consistirá na inscrição definitiva, exames de sanidade física e mental, exame psicotécnico e avaliação social e na investigação social.

DA QUARTA ETAPA – PROVA ORAL:

A arguição do candidato versará sobre conhecimento técnico acerca das matérias relacionadas nas provas escritas, cumprindo à Comissão avaliar-lhe o domínio do conhecimento jurídico, a adequação da linguagem, a articulação do raciocínio, a capacidade de argumentação e o uso correto do vernáculo.

Os membros da Comissão de Concurso arguirão os candidatos sobre pontos do programa, sorteados com antecedência mínima de 24 horas, atribuindo, sigilosamente, nota de 0 a 10 ao conjunto das respostas dadas pelo candidato.

O candidato disporá de 15 minutos para discorrer sobre o tema arguido por cada examinador. Durante a arguição, o candidato poderá consultar códigos ou legislação esparsa não comentados ou anotados.

A nota da prova oral corresponderá à média aritmética simples das 4 notas atribuídas ao candidato, sendo considerados aprovados e habilitados para a próxima etapa os candidatos que obtiverem nota não inferior a 6.

DA QUINTA ETAPA – DA AVALIAÇÃO DOS TÍTULOS:

Far-se-á no momento da inscrição definitiva.

Serão admitidos os seguintes títulos, cujos pontos serão acrescidos à média obtida na primeira, segunda e quarta etapas:

I. Exercício de cargo, emprego ou função pública privativa de bacharel em Direito pelo período mínimo de 1 ano:

a) Judicatura (Juiz): até 3 anos – 2,0; acima de 3 anos – 2,5;

b) Pretor, Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia-Geral da União, Procuradoria (Procurador) de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: até 03 anos – 1,5; acima de 03 anos - 2,0;

II. Exercício do magistério superior na área jurídica pelo período mínimo de 5 anos:

a) mediante admissão no corpo docente por concurso ou processo seletivo público de provas e/ou títulos - 1,5;

b) mediante admissão no corpo docente sem concurso ou processo seletivo público de provas e/ou títulos - 0,5;

III. Exercício de outro cargo, emprego ou função pública privativa de bacharel em Direito não previsto no inciso I, pelo período mínimo de 1 ano:

a) mediante admissão por concurso: até 3 anos – 0,5; acima de 3 anos – 1,0;

b) mediante admissão sem concurso: até 3 anos – 0,25; acima de 3 anos – 0,5;

IV. Exercício efetivo da advocacia pelo período mínimo de 3 até 5 anos – 0,5; entre 5 e 8 anos – 1,0; acima de 8 anos – 1,5;

V. Aprovação em concurso público, desde que não tenha sido utilizado para pontuar no inciso I:

a) judicatura (Juiz/Pretor), Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia-Geral da União, Procuradoria (Procurador) de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 0,5;

b) outro concurso público para cargo, emprego ou função privativa de bacharel em Direito não constante do inciso V deste subitem, “a”: 0,25;

VI. Diplomas em Cursos de Pós-Graduação:

a) doutorado reconhecido ou revalidado em Direito ou em Ciências Sociais ou Humanas - 2,0;

b) mestrado reconhecido ou revalidado em Direito ou em Ciências Sociais ou Humanas - 1,5;

c) especialização em Direito, na forma da legislação educacional em vigor, com carga horária mínima de 360 horas-aula, cuja avaliação haja considerado monografia de final de curso: 0,5;

VII. Graduação em qualquer curso superior reconhecido ou curso regular de preparação à magistratura ou ao Ministério Público, com a duração mínima de 1 (um) ano, carga horária mínima de 720 horas-aula, frequência mínima de 75% e nota de aproveitamento: 0,5;

VIII. Curso de extensão sobre matéria jurídica de mais de 100 horas-aulas, com nota de aproveitamento ou trabalho de conclusão de curso e frequência mínima de 75%: 0,25;

IX. Publicação de obras jurídicas:

a) livro jurídico de autoria exclusiva do candidato com apreciável conteúdo jurídico: 0,75;

b) artigo ou trabalho publicado em obra jurídica coletiva ou revista jurídica especializada, com conselho editorial, de apreciável conteúdo jurídico: 0,25;

X. Láurea universitária no curso de Bacharelado em Direito: 0,5;

XI. Participação em banca examinadora de concurso público para o provimento de cargo da magistratura, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública ou de cargo de docente em instituição pública de ensino superior: 0,75;

XII. Exercício, no mínimo, durante 1 ano, das atribuições de conciliador nos juizados especiais, ou na prestação de assistência jurídica voluntária: 0,5;

Para cada título, será atribuído ao candidato nota de 0 a 10 pontos, sendo esta a nota máxima, ainda que a pontuação seja superior.

Não constituem títulos:

I. Simples prova de desempenho de cargo público ou função eletiva;

II. Trabalhos que não sejam de autoria exclusiva do candidato;

III. Atestados de capacidade técnico-jurídica ou de boa conduta profissional;

IV. Certificado de conclusão de cursos de qualquer natureza, quando a aprovação do candidato resulta de mera frequência;

V. Trabalho forense (sentenças, pareceres, razões de recursos etc.).

Os títulos deverão ser apresentados em fotocópias autenticadas ou por certidões detalhadas.

Continuação no site: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/15/esquema-da-prova-da-magistratura-de-sp/

A nova Lei de Prisão (Lei 12.403/2011) não mais permite a decretação da prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial. Já a Lei Maria da Penha permite. Qual lei prevalece?

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/22/a-nova-lei-de-prisao-lei-12-4032011-nao-mais-permite-a-decretacao-da-prisao-preventiva-de-oficio-na-fase-do-inquerito-policial-ja-a-lei-maria-da-penha-permite-qual-lei-prevalece-2/


Antes da entrada em vigor da nova Lei de Prisões e Medidas Cautelares (Lei 12.403/2011), a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) acrescentou no seu art. 42 o inciso IV ao art. 313 do CPP, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Permite-se, neste artigo, que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus comissi delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312 do CPP) e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (MOREIRA, 2009).

Aliás, no art. 20 da Lei 11.340/2006 já se prevê que:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o inciso IV do art. 313 do CPP foi revogado, mas seu conteúdo migrou para o inciso III, com acréscimo de outras possíveis vítimas de violência doméstica e familiar, quais sejam a criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Lima (2011) aduz que como a redação do art. 313 não faz distinção quanto à natureza da pena do crime doloso, deve-se entender que, independentemente de o crime ser punido com reclusão ou detenção, a prisão preventiva pode ser adotada como medida de ultima ratio no sentido de compelir o agente a observância das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006, mas desde que presentes um dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva, constantes no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Não corroboramos desse entendimento, pois para que seja decretada a prisão preventiva em situações que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, o inciso III não precisa ser lido em conjunto com o teor do caput do art. 313 do CPP, que expressamente faz menção aos termos do art. 312 do mesmo diploma. Aqui, não existe essa condicionante, diante dos critérios de política criminal que permite que uma lei específica disponha sobre institutos processuais penais de forma diferenciada.

A Política Criminal concebe um conjunto de critérios determinantes de uma luta contra o delito, integrando o conjunto de atividades empíricas organizadas e ordenadas para a proteção de indivíduos e da sociedade para a sua prevenção. Manifesta em uma série de instrumentos que devem ser associados à produção presente ou futura do delito de forma a evitar que este se produza ou se reitere, demarcando-se no contexto do conceito de pessoa, especialmente no que se refere dignidade e direitos fundamentais (SILVA-SANCHEZ, 2009).

Aplicando-se a prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher como a Lei Maria da Penha prevê, há uma perfeita adequação do próprio sentido da lei, com os critérios e finalidades buscadas pela Política Criminal. A razão de ser da lei, ao criar esses mecanismos para coibir as formas de violência em seus âmbitos doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, está na tutela específica da mulher em razão do gênero. Os componentes da sociedade devem cobrar do Estado a sua atuação efetiva na implementação de medidas que promovam a extinção da violência doméstica na sociedade. A função do Estado é assegurar proteção à família, segundo as necessidades dos membros que a integram e não vedar essa proteção.

Ademais, cabe a Política Criminal eleger interesses e ideias diretivas do tratamento reservado aos vícios sociais que é o crime, elaborando estratégias para seu combate, bem como incrementar a execução dessas estratégias, assumindo papel importante desde o momento da elaboração de uma lei, aplicação e execução (ROCHA, 2002).

Mesmo sendo a prisão a última das hipóteses de incidência no status libertatis do indivíduo (de acordo com a essência da nova lei de prisão, tem-se em primeiro plano a liberdade do indivíduo, em segundo a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e, por último, a decretação da prisão), a Lei Maria da Penha autoriza, como já se viu, a decretação de ofício da prisão preventiva durante o inquérito policial enquanto essa mesma hipótese é vedada pelo CPP. Mas, por critérios de política criminal, defende-se que uma lei específica, que é a Lei Maria da Penha, pode dispor sobre institutos processuais penais de forma diferenciada. Dessa forma, não haveria necessidade de se aguardar a fase processual para que a prisão fosse decretada. As características trazidas pelo CPP para decretação da prisão preventiva não se aplica nessa lei específica, pois ela traz uma proteção em relação à vítima.

A Lei 11.340/2006 é especial. Assim, não se aplica a lei posterior (CPP) que “revogou” a lei especial (Lei Maria da Penha) que dispõe em sentido contrário, pois a lei especial prevalece sobre a lei geral. Aplica-se a norma especial, seja ela mais grave ou não. A Lei Maria da Penha não precisa ir de encontro com a lei geral. A regra geral não vai se aplicar a norma especial, não em razão do principio da posterioridade e sim em razão do princípio da especialidade, para se atender os critérios de Política Criminal.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MOREIRA, Romulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291. Acesso em: 02 de set. de 2011.

ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Política Criminal. Política criminal. 2. ed. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2002. Capítulo I – Noções preliminares. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - REDE LFG.

SILVA-SANCHEZ, Jesús-Maria. Reflexões sobre as bases da Política Criminal. In: Panóptica. Vitória, ano 2, n. 14, nov.08/fev.09.
Disponível em: <http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_VI_111_121>. Acesso em: 02 de set. de 2011.

Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição.

Essa semana foi publicada a notícia abaixo no site do STJ, afirmando que a tolerância social da manutenção da casa de prostituição, delito previsto no tipo legal de crime do art. 229 do Código Penal, não tem o condão de descaracterizar a ilicitude da conduta.

Na realidade, a tese defensiva seguiu a linha do princípio da adequação social, segundo o qual, para que uma conduta seja considerada típica, não basta que ela tenha relavância jurídica, devendo ter, também, relevância social.

Em outras palavras e a contrario sensu, se determinada conduta prevista em um tipo penal for aceita no meio social em que é praticada, a conduta passa a não ter relevânciam justamente em razão de sua aceitação social, sendo, assim, uma conduta socialmente adequada, e, portanto, penalmente irrelevante.

O relator entendeu que mesmo que uma conduta seja socialmente adequada, isso não lhe exclui a ilicitude.

Data venia, na realidade a incidência do princípio da adequação social gera reflexos na própria tipicidade formal da conduta, e, não, na sua ilicitude. Portanto, seria mais técnico afirmar que a adequação social da conduta não lhe exclui a tipicidade formal.

Ademais, com razão o relator ao afirmar que a aceitação social da conduta delituosa não significa a descriminalização da conduta. Com efeito, é princípio basilar do Direito que um lei apenas se revoga por outra. Cai-se naquela antiga discussão se o costume pode revogar uma lei.

Como é consabido, embora o costume seja fonte de conhecimento mediata do Direito Penal, é mera fonte de interpretação, jamais podendo criar e revogar tipos legais de crime, em homenagem ao princípio da legalidade penal positivado no art. 5º, XXXIX da Constituição Republicana de 1988, bem como no art. 1º do Código Penal.

Note-se que esse mesmo entendimento é adotado pelo STF, conforme ressai do julgamento da ordem de habeas corpus 104.467, publicada no Informativo 615, transcrito abaixo.

“Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição

Manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual é crime, ainda que haja tolerância social e leniência das autoridades. O entendimento é do desembargador convocado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Adilson Macabu e reforma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que, no julgamento de apelação do Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS), desconsiderou o tipo penal. 

Tanto o juízo de primeiro grau quanto o TJRS julgaram que “à sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal”. No caso, uma mulher mantinha outras mulheres em sua casa, fornecendo abrigo, alimentação, cobrando dos clientes o aluguel do quarto e vendendo bebidas alcoólicas. O TJRS entendeu que o fato se enquadraria no artigo 228 do Código Penal (favorecimento à prostituição). 

A conduta de manutenção de casa de prostituição está tipificada no artigo 229 do Código Penal, porém, o TJRS entendeu que esse tipo penal não é mais eficaz, por conta da tolerância social e da leniência das autoridades para com a “prostituição institucionalizada” (acompanhantes, massagistas etc.), que, embora tenha publicidade explícita, não sofre nenhum tipo de reprimenda das autoridades. 

No recurso ao STJ, o MPRS alegou que a decisão do tribunal gaúcho viola o artigo 229 e vai de encontro à jurisprudência firmada pelo Tribunal superior. Argumentou, ainda, que “a tolerância ou desuso não se apresentam como causa de despenalização”. 

Alinhado às alegações do MP, o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu reafirmou o entendimento do STJ de que a tolerância social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta tipificada no artigo 229 do CP. Sublinhou, ainda, que a lei penal só pode ser suprimida por outra lei penal que a revogue; a indiferença ou tolerância social não excluem a ilicitude. 

Por esse motivo, o magistrado reconheceu a conduta como típica, cassando o acórdão estadual. Dessa forma, o processo retorna ao primeiro grau para que outra sentença seja proferida.”

INFORMATIVO 615

PRIMEIRA TURMA

Art. 229 do CP e princípio da adequação social

“Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turmaindeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467).”

Fonte: http://www.tvhabib.com - Prof. Gabriel Habib

O que é o RDD?

O Regime Disciplinar Diferenciado – RDD é uma sanção disciplinar sujeitada ao preso provisório ou condenado, decorrente da prática de fato previsto como crime doloso, que constitui falta grave, ocasionando subversão da ordem ou disciplina internas, sem a necessidade de trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Não é regime de cumprimento de pena. É a espécie mais drástica de sanção disciplinar (devendo ser utilizada como ultima ratio), restringindo, como nenhuma outra, a liberdade de locomoção do preso e alguns dos seus direitos.

O RDD foi introduzido pela Lei 10.792/2003 (que alterou a LEP e o CPP), e encontra-se no art. 52 da LEP.

Características:

a) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada (quando se tratar de preso provisório, sem pena aplicada, levará em consideração a pena mínima cominada)

b) recolhimento em cela individual (Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar. § 1º As sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado. § 2º É vedado o emprego de cela escura. § 3º São vedadas as sanções coletivas);

c) visitas semanais de 2 pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 horas;

A expressão “sem contar crianças” quer excluí-las das visitas, ou apenas não computá-las no limite máximo de 2 visitantes? Existem duas correntes. A 1ª corrente entende que as crianças não são computadas no limite de duas pessoas. Já a 2ª corrente, diz que crianças não podem visitar preso no RDD. Os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) - princípio geral e especial de atendimento integral a criança, garantia prioritária, proteção estatal, prevalência dos direitos do menor, indisponibilidade dos interesses do menor, recomendam a proibição dessas visitas. As Regras Mínimas da ONU, de 1955, no seu preceito 79, dispõe que se deve velar particularmente para que se mantenham e melhorem as boas relações entre o preso e sua família quando estas sejam convenientes para ambas as partes.

d)    o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

O RDD também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º) (1), bem como para aqueles que recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º) (2).

Competência:

A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, como, por exemplo, o Secretário de Segurança Pública ou da Administração Penitenciária. O RDD somente poderá ser decretado pelo juiz da Vara de Execução Penal, em decisão fundamentada, no prazo de 15 dias, ouvido previamente o Ministério Público e a Defesa (3) (art. 54 e parágrafos). Não se trata somente de uma mera decisão administrativa.

De acordo com o art. 60 da LEP, a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até 10 dias, em caso de urgência, aguardando a decisão judicial.

Poderá também, incluir preso no RDD, pelo mesmo prazo, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, mediante despacho do juiz competente. Não há necessidade de oitiva do membro do Ministério Público.

Decorrido o prazo de 10 dias, não há possibilidade de prorrogação ou nova decretação pelo mesmo fundamento, retornando o preso a sua situação normal de encarceiramento, salvo inclusão definitiva no RDD.

O tempo de isolamento provisório ou inclusão preventiva será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar (funciona como uma detração).

O RDD não poderá ser pleiteado pelo representante do Ministério Público e nem aplicado pelo juiz de ofício. Sempre dependerá de provocação.

O MP pode requerer inclusão de preso no RDD, de acordo com o art. 68, inc. II, alínea “a” da LEP. (4)

O juiz deve individualizar a sanção disciplinar pois o art. 57 da LEP diz que na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Não se admite sanção disciplinar coletiva. (5)

A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao RDD, nos termos do art. 52 desta Lei (art. 87, § único).

Dispõe o art. 5^o da Lei 10.792/2003 que nos termos do disposto no inc. I do art. 24 da CF/1988, observados os arts. 44 a 60 da LEP, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o RDD, em especial para:

a) estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;

b) assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;

c) restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;

d) disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;

e) elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.

Constitucionalidade do RDD:

A minoria da doutrina defende ser inconstitucional o RDD, pois fere o princípio da dignidade da pessoa humana, configura sanção desproporcional aos fins da pena, representa regime de cumprimento de pena não previsto em lei e gera bis in idem.

Já a maioria da doutrina, bem como o Superior Tribunal de Justiça, defende ser constitucional o RDD, pois ele não representa pena cruel, desumana ou degradante, respeita a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção, não é regime de cumprimento de pena, não viola o princípio do non bis in idem, pois, de acordo com a doutrina, não há bis in idem quando as sanções são de natureza diversa.

Prescrição da falta grave:

Apesar do silêncio da lei, o Supremo Tribunal Federal entende aplicar-se, por analogia, o art. 109 do Código Penal as sanções disciplinares. A contagem, no entanto, deve considerar o prazo mínimo (3 anos).

Fuga do preso – é falta grave. Exemplo: o preso fugiu no dia 01/01/2000 e foi recapturado no dia 05/03/2004. É possível punir o preso disciplinarmente? De acordo com o Supremo Tribunal Federal, não prescreve porque a fuga é falta permanente. Logo, enquanto não cessada, não corre o prazo prescricional.

(1) A expressão alto risco é direito penal do autor. Por isso, o alto risco precisa ser demonstrado com a prática de algum comportamento (isso é direito penal do fato).

(2) Em relação à expressão “suspeita”, a doutrina exige prova e não suspeita.

(3) Há necessidade de ampla defesa e contraditório para a inclusão no RDD.

(4) Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministério Público: II - requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

(5) Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar. § 3º São vedadas as sanções coletivas.

Princípio da Culpabilidade e exclusão penal do agente.

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/20/principio-da-culpabilidade-e-exclusao-penal-do-agente/

Grande parte da doutrina penal moderna entende que a culpabilidade é um dos elementos constitutivos do conceito analítico de crime, cabendo a ela a função de analisar a possibilidade de imputar o injusto ao seu autor (crime é fato típico, antijurídico e culpável). A expressão nulla poena sine culpa significa que jamais será imposta pena sem que tenha o agente atuado culpavelmente. Sem culpabilidade não pode haver pena.

O princípio da culpabilidade, ademais, visa à eliminação da responsabilidade puramente objetiva, porque determina que se proceda a uma avaliação do fato em face do agente. No antigo sistema, antes de se desenvolverem os fundamentos dogmáticos do conceito de crime, a responsabilidade se assentava no princípio do versari in re illicita, segundo o qual todo aquele que tivesse realizado uma conduta irregular deveria responder por ela, independentemente de qualquer outra condição. Por outro lado, no direito moderno, a culpabilidade tem por base o fato e não as tendências ou disposições do autor. Com a culpabilidade se pronuncia sobre o autor, pessoalmente, em decorrência do fato por ele praticado e não de seu caráter, conduta de vida ou defeitos pessoais, um juízo de inadequação, pelo qual se afirma sua responsabilidade frente à ordem jurídica. Trata-se, assim, de um juízo jurídico e não moral.

A antiga postura de considerar que na culpabilidade se pronuncia um juízo de reprovabilidade sobre o autor está hoje em franca discussão. Os partidários da teoria finalista, ao proporem uma separação essencial entre os elementos do tipo e da culpabilidade, mediante a exclusão de seus elementos subjetivos, fixaram o conteúdo da culpabilidade no juízo de reprovabilidade. Mas a abertura funcional, proposta por Roxin e outros, passa a relacionar a culpabilidade aos objetivos preventivos da pena. Com isso, cria-se a base para reformular também o conteúdo de seu juízo: em lugar de juízo de reprovaçāo, que a poderia confundir com juízos de caráter moral, tem lugar um juízo de inadequaçāo. Esse é talvez o ponto nodal da questāo da culpabilidade. Como consequência, ademais, de um juízo de inadequaçāo, será possível conduzi-la em um sentido mais limitativo do que propriamente repressivo.

De acordo com essa nova tendência se manifesta TAVARES (2009, p. 412) “a culpabilidade desempenha, assim, o papel de filtrar as proibições e imposições normativas com vistas a proteger, em primeiro plano, a liberdade pessoal como pressuposto essencial da ordem jurídica."

Ainda o mesmo autor reforça esse argumento em obra específica sobre o tema:

O juízo de culpabilidade se inicia como um juízo negativo da capacidade de motivação. Esse juízo deve ser emitido como uma condição essencial da culpabilidade em um estado de garantia e não pode ser substituído por outras formulaçōes, sob pena de vir a se confundir com um juízo puramente moral (TAVARES, 2011, p. 133).

Com base nisso se pode dizer que a culpabilidade dever ser vista hoje como um elemento de garantia e não mais como manifestação moral, que está de acordo com uma ordem constutucional orientada pelo princípio da ultima ratio.

Atendendo a essa postura funcional, pode-se dizer que a culpabilidade conta com três requisitos, quais sejam, a capacidade de entender e de querer, a consciência da ilicitude e a normalidade das circunstâncias, manifestada pela exigibilidade de conduta diversa. Por meio desses elementos será possível aferir se o sujeito estava ou não capacitado a ser orientado pela motivação engendrada pela norma e, assim, merecer ou não os efeitos preventivos do direito penal.

Exclui-se a responsabilidade penal do agente sob a perspectiva da culpabilidade quando um desses requisitos é afetado. As causas excludentes da culpabilidade se dividem em grupos que abordam a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 

A causa que afetar qualquer desses requisitos pode conduzir à eliminação da culpabilidade. Essas causas podem ser de ordem biológica ou psicológica, como, por exemplo, a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a menoridade, a embriaguez completa e fortuita, e também de ordem psicológico-normativa, como o desconhecimento da proibição. Conjugadas essas causas a juízos normativos podem embasar a exclusão da culpabilidade. 

Assim, o desconhecimento da proibição, quando inevitável, dá lugar ao erro de proibição direto ou mesmo à descriminante putativa fática, nos quais se opera uma exclusão da consciência potencial da ilicitude e, consequentemente, da culpabilidade. Já a exigibilidade de conduta diversa pode ser afetada pela coação moral irresistível, obediência hierárquica e outras situaçōes semelhantes, até mesmo representadas por uma cláusula geral de inexigibilidade de conduta diversa, de modo a desculpar a conduta do agente.

Dentro desse panorama, deve-se ressaltar que todo juízo de culpabilidade pressupōe uma capacidade de culpabilidade, até mesmo para as teorias da reprovaçāo, como proposto na obra de Wezel. Este, aliás, não se descura disso, ao afirmar que:

A capacidade de culpabilidade tem, portanto, um momento cognoscitivo (intelectivo) e um de vontade (volitivo): a capacidade de compreensão do injusto e de determinação da vontade (conforme o sentido). Somente esses momentos em conjunto constituem a capacidade de culpabilidade. Quando por faltar maturidade ou em consequência de estados mentais anormais não se verificar um desses momentos, o autor não será capaz de culpabilidade (WELZEL, 1970, p. 216).

Embora finalista, parece que Welzel, aqui, se orienta de modo funcional, uma vez que, se a capacidade de culpabilidade está amparada em momentos intelectivos e volitivos, seu exame não pode estar dissociado do juízo acerca da capacidade de motivação do agente.

TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 3º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualização da pena. Cem Anos de Reprovação. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yañez Peres. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970.