Vamos lá...
Para vocês advogados e futuros advogados da área de família, que tem clientes que estão separados judicialmente ou tem separações judiciais em curso, ou até mesmo os que irão se deparar com tal questão, a Proposta de Emenda Constitucional nº. 28 (PEC 28), criada no Senado Federal, é a chamada “PEC do amor”... Ela instituirá o fim da separação judicial, dando nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Antes de adentrarmos ao tema, vamos revisar sobre o conceito de família, que possui três características fundamentais:
1ª) Socioafetivo: é moldado pelo vínculo da afetividade. Tipos de famílias: casamento, união estável e monoparental.
Pergunta: Madrinha ou irmã mais velha que cria afilhado ou irmão forma família? Isso não tem na CF, mas forma família sim.
2ª) Eudemonismo: o ser humano tem o dever de buscar a felicidade na Terra. Significa que a família deve servir como ambiência para a realização pessoal dos seus membros e buscar a felicidade.
Dizer que a família é eudemonista significa muito porque a mulher e o filho fora do casamento não tinham muitos direitos.
OBS: Separação obrigatória de bens para maiores de 60 anos o Professor Pablo Stolze acha que é inconstitucional com base nessa característica.
3ª) Anaparental: o núcleo familiar pode ser formado por pessoas que não guardam vínculo/parentesco próximo entre si. Família em sentido macro.
OBS: Na separação judicial a sociedade conjugal é desfeita, mas o vínculo matrimonial persiste. Ela dissolve alguns deveres do casamento. A sociedade conjugal é desfeita.
Na separação amigável deve-se esperar um ano de casamento válido para poder se separar. A litigiosa não tem prazo e sim fundamento. Exemplo: Culpa. Marido que trái a esposa. “Desamor” não vale.
No divórcio indireto tem que haver a separação judicial, mais um ano para a conversão para o divórcio. Já o divórcio direto, exige-se mais de dois anos de separação de fato do casal.
A PEC 28 surgiu para alterar o artigo 226, § 6º da CF. “O casamento civil será dissolvido pelo divórcio”... Isso significa que tem dois efeitos: acaba com a separação judicial e com o prazo para o divórcio.
A doutrina moderna defende que para efeito de separação, a culpa não deve ser analisada. Então com a emenda não existiria a causa, condição ou fundamento.
Guarda, alimentos e uso do nome sofrerão impacto com a emenda, extinguindo-se a separação.
Exemplo: artigo 1702, CC – alimentos. O culpado paga. Com a emenda, a culpa nos alimentos desaparecerá porque não haverá mais a culpa com a separação. Deve-se perquiri quem tem a capacidade de prestar alimentos e quem tem a necessidade de recebê-los.
OBS: O TJRS no AI 7002.9099.629 – antecipou essa tendência para fixar a regra segundo a qual a fixação de alimentos em sede de separação deve levar em conta a dependência econômica e não a culpa do cônjuge.
Com a promulgação da emenda esse posicionamento vai ser consolidado.
Pergunta: E o uso do nome? Artigo 1578, CC. Em regra, o culpado na separação perde o direito a utilizar o nome de casado. Mantendo o nome nas hipóteses dos incisos do artigo 1578.
Com a emenda, a separação desaparece, juntamente com a culpa. E como fica? Com o divórcio, a regra geral vai ser perder o nome de casado. Isso deve ser fixado na sentença. Mas as hipóteses dos incisos do artigo 1578 prevalecerão.
Curiosidade: Na Alemanha, quando a pessoa se casa, ela pode absolver o nome de solteiro do outro ou o nome de casado que a pessoa tinha no outro casamento.
Esse projeto torna o divórcio um direito potestativo não condicionado e sem causa específica. Significa que se eu me casar na sexta-feira e na segunda-feira eu vejo aquele meu marido como um “irmão” e ele também me vê da mesma forma, com a emenda eu vou até o Fórum e protocolizo o divórcio. O divórcio se torna com a PEC 28 um direito sem fundamentação alguma e sem prazo para o seu exercício (Princípio da Intervenção Mínima).
Mas, o que seria direito potestativo? Direito potestativo é um direito que quando você exerce você interfere na esfera jurídica do outro sem que esse outro nada possa fazer. Só vai precisar de certidão de casamento. Nem vai precisar de testemunhas. Bem mais simples.
1º Problema: Se o projeto suprime a separação judicial, as pessoas que estão separadas judicialmente hoje, elas se tornarão o que? Como vai ficar?
Maria Berenice Dias diz que as pessoas tornam-se automaticamente divorciadas.
Os Professores Pablo Stolze e Paulo Lobo dizem que as pessoas não podem se considerar automaticamente separadas diante da violação jurídica da época. Deve-se ingressar com o pedido de divórcio independentemente do prazo. Adotamos esse posicionamento.
2º Problema: E os processos de separação que estão em curso?
De acordo com o Professor Pablo Stolze, ele diz que se deve dar um prazo para que a parte adapte o pedido de separação ao novo sistema. Adaptação do pedido. Se a parte não fizer ou deixar transcorrer in aubis, o juiz declarará extinto o processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual superveniente.
Para vocês advogados e futuros advogados da área de família, que tem clientes que estão separados judicialmente ou tem separações judiciais em curso, ou até mesmo os que irão se deparar com tal questão, a Proposta de Emenda Constitucional nº. 28 (PEC 28), criada no Senado Federal, é a chamada “PEC do amor”... Ela instituirá o fim da separação judicial, dando nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Antes de adentrarmos ao tema, vamos revisar sobre o conceito de família, que possui três características fundamentais:
1ª) Socioafetivo: é moldado pelo vínculo da afetividade. Tipos de famílias: casamento, união estável e monoparental.
Pergunta: Madrinha ou irmã mais velha que cria afilhado ou irmão forma família? Isso não tem na CF, mas forma família sim.
2ª) Eudemonismo: o ser humano tem o dever de buscar a felicidade na Terra. Significa que a família deve servir como ambiência para a realização pessoal dos seus membros e buscar a felicidade.
Dizer que a família é eudemonista significa muito porque a mulher e o filho fora do casamento não tinham muitos direitos.
OBS: Separação obrigatória de bens para maiores de 60 anos o Professor Pablo Stolze acha que é inconstitucional com base nessa característica.
3ª) Anaparental: o núcleo familiar pode ser formado por pessoas que não guardam vínculo/parentesco próximo entre si. Família em sentido macro.
OBS: Na separação judicial a sociedade conjugal é desfeita, mas o vínculo matrimonial persiste. Ela dissolve alguns deveres do casamento. A sociedade conjugal é desfeita.
Na separação amigável deve-se esperar um ano de casamento válido para poder se separar. A litigiosa não tem prazo e sim fundamento. Exemplo: Culpa. Marido que trái a esposa. “Desamor” não vale.
No divórcio indireto tem que haver a separação judicial, mais um ano para a conversão para o divórcio. Já o divórcio direto, exige-se mais de dois anos de separação de fato do casal.
A PEC 28 surgiu para alterar o artigo 226, § 6º da CF. “O casamento civil será dissolvido pelo divórcio”... Isso significa que tem dois efeitos: acaba com a separação judicial e com o prazo para o divórcio.
A doutrina moderna defende que para efeito de separação, a culpa não deve ser analisada. Então com a emenda não existiria a causa, condição ou fundamento.
Guarda, alimentos e uso do nome sofrerão impacto com a emenda, extinguindo-se a separação.
Exemplo: artigo 1702, CC – alimentos. O culpado paga. Com a emenda, a culpa nos alimentos desaparecerá porque não haverá mais a culpa com a separação. Deve-se perquiri quem tem a capacidade de prestar alimentos e quem tem a necessidade de recebê-los.
OBS: O TJRS no AI 7002.9099.629 – antecipou essa tendência para fixar a regra segundo a qual a fixação de alimentos em sede de separação deve levar em conta a dependência econômica e não a culpa do cônjuge.
Com a promulgação da emenda esse posicionamento vai ser consolidado.
Pergunta: E o uso do nome? Artigo 1578, CC. Em regra, o culpado na separação perde o direito a utilizar o nome de casado. Mantendo o nome nas hipóteses dos incisos do artigo 1578.
Com a emenda, a separação desaparece, juntamente com a culpa. E como fica? Com o divórcio, a regra geral vai ser perder o nome de casado. Isso deve ser fixado na sentença. Mas as hipóteses dos incisos do artigo 1578 prevalecerão.
Curiosidade: Na Alemanha, quando a pessoa se casa, ela pode absolver o nome de solteiro do outro ou o nome de casado que a pessoa tinha no outro casamento.
Esse projeto torna o divórcio um direito potestativo não condicionado e sem causa específica. Significa que se eu me casar na sexta-feira e na segunda-feira eu vejo aquele meu marido como um “irmão” e ele também me vê da mesma forma, com a emenda eu vou até o Fórum e protocolizo o divórcio. O divórcio se torna com a PEC 28 um direito sem fundamentação alguma e sem prazo para o seu exercício (Princípio da Intervenção Mínima).
Mas, o que seria direito potestativo? Direito potestativo é um direito que quando você exerce você interfere na esfera jurídica do outro sem que esse outro nada possa fazer. Só vai precisar de certidão de casamento. Nem vai precisar de testemunhas. Bem mais simples.
1º Problema: Se o projeto suprime a separação judicial, as pessoas que estão separadas judicialmente hoje, elas se tornarão o que? Como vai ficar?
Maria Berenice Dias diz que as pessoas tornam-se automaticamente divorciadas.
Os Professores Pablo Stolze e Paulo Lobo dizem que as pessoas não podem se considerar automaticamente separadas diante da violação jurídica da época. Deve-se ingressar com o pedido de divórcio independentemente do prazo. Adotamos esse posicionamento.
2º Problema: E os processos de separação que estão em curso?
De acordo com o Professor Pablo Stolze, ele diz que se deve dar um prazo para que a parte adapte o pedido de separação ao novo sistema. Adaptação do pedido. Se a parte não fizer ou deixar transcorrer in aubis, o juiz declarará extinto o processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual superveniente.
