O presente trabalho visa abordar a possibilidade de aplicação analógica das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor do homem. Tal aplicação tornou-se possível diante da atribuição da analogia in bonam partem, não ferindo, assim, o ius libertati do indivíduo, bem como o Princípio da Reserva Legal ou Princípio da Legalidade, pois não se está diante de uma analogia in malam partem.
Importante destacar que a aplicação de forma analógica de tais medidas protetivas da Lei Maria da Penha, conforme decisões proferidas em diversos lugares do Brasil e outras decisões favoráveis ao tema, mesmo sem a aplicação com fundamentação na analogia em tese, tornam-se possíveis com base no poder geral de cautela que o juiz tem de conceder medidas cautelares inominadas aos necessitados de proteção do Estado desde que venha a requerê-las.
Não se pode confundir com a possibilidade de concessão das medidas protetivas cautelares em sede de decisão interlocutória proferidas pelos juízes ou até mesmo a possibilidade de concessão das medidas protetivas cautelares concedidas pelo Ministério Público com as vedações trazidas pelos artigos 17 e 41 da Lei Maria da Penha.
As proibições trazidas pelos artigos (diga-se, a não substituição de penas privativas de liberdade – reclusão e detenção (artigo 33 do Código Penal), cesta básica, outra de prestação pecuniária e multa) são dirigidas ao Juiz de Direito, no momento em que irá proferir a sentença condenatória. Pois, quando se inadmite, por exemplo, o benefício da transação penal, evidente que o dispositivo ao qual se comenta refere-se a Sentença condenatória em sede de Audiência de Instrução e Julgamento. Caso completamente diferente quando se trata da concessão ao requerente de medidas protetivas da Lei Maria da Penha de caráter cível, com abrangência no direito administrativo e no direito de família, concedidas cautelarmente.
Tais medidas protetivas da Lei Maria da Penha possuem um caráter cautelar, pois asseguram a eficácia da prestação jurisdicional, para afastar situações periclitantes e perigosas que poderiam por em risco a vida da vítima, buscando-se o desenvolvimento ou resultado final com as medidas ao qual se busca a satisfação.
Conceder tais medidas de proteção a mulher, que é a única tutelada expressamente pela Lei Maria da Penha, bem como ao homem em situações que requeira do Poder Judiciário por ser, naquela ocasião excepcional, vulnerável, é garantir segurança a esses indivíduos, cessando futuras ameaças, lesões e até um homicídio.
O que se busca neste trabalho é que por meio do deferimento das medidas de proteção da Lei Maria da Penha pelo juiz, a vítima se resguarde do bem maior que ela tem que é a vida.
Dessa forma, pode-se deduzir que a aplicação das medidas protetivas cautelares, em sede de decisão interlocutória em favor do homem (que não é o sujeito passivo tutelado pela Lei Maria da Penha) não chegam a seguir o procedimento específico garantido pela Lei, senão estaria-se diante de uma analogia in malam partem, que é terminantemente proibida pelo Direito Penal.
Pois, se no curso de um julgamento de um processo principal com a aplicação, por exemplo, de toda a Lei Maria da Penha em favor do homem e em desfavor da mulher, mais especificamente, retirando-lhe (à mulher ofensora) a possibilidade de composição civil dos danos, transação penal com a possibilidade de cumprimento de penas não privativas de liberdade, bem como a suspensão condicional do processo, estar-se-ia retirando direitos conferidos aos crimes de menor potencial ofensivo, com a inserção de um não legitimado de tal tutela, restringindo-lhe garantias e prerrogativas conferidas pela Lei 9.099/1995 que seria competente para o julgamento. E não é isso que se quer!
Exceção ao exposto, onde não se aplicaria a Lei 9099/1995 com todos os seus benefícios a ela inerentes, independentemente do sujeito passivo ser homem ou mulher, seria no caso da violência doméstica tratada no artigo 129, § 9º do Código Penal (conforme já comentado), que não limita os sujeitos passivos vítimas de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo, cominando pena de três meses a três anos.
Aí está a impossibilidade de aplicação da Lei 9.099/1995, pois a pena máxima cominada é de três anos, vedando a possibilidade de transação penal e composição civil dos danos, que somente é cabível para infrações penais com pena máxima não superior a dois anos (artigo 61 da Lei 9.099/1995).
Assim, o sistema protetivo instaurado pela Lei Maria da Penha que não trata somente de medidas de natureza penal, possuindo também medidas de natureza civil e administrativa, poderão ser aplicadas a todos os demais vulneráveis. Sendo que nenhuma norma de conteúdo penal mais gravosa ou que limite as liberdades públicas e os direitos fundamentais do indivíduo poderá ser aplicada, sob pena de afronta ao Princípio da Legalidade, que proíbe a aplicação da analogia prejudicial ao réu (analogia in malam partem), vedada pelo Direito Penal.
Portanto, a analogia está sendo empregada de forma não prejudicial ao réu, para dar efetividade ao sistema expresso no artigo 226, parágrafo 8º da Constituição da República de 1988, para melhor atender a vítima (homem) de violência em seu âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, que venha a requerer, garantindo a efetiva proteção do Estado com as medidas protetivas que a Lei Maria da Penha traz.
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