Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição.

Essa semana foi publicada a notícia abaixo no site do STJ, afirmando que a tolerância social da manutenção da casa de prostituição, delito previsto no tipo legal de crime do art. 229 do Código Penal, não tem o condão de descaracterizar a ilicitude da conduta.

Na realidade, a tese defensiva seguiu a linha do princípio da adequação social, segundo o qual, para que uma conduta seja considerada típica, não basta que ela tenha relavância jurídica, devendo ter, também, relevância social.

Em outras palavras e a contrario sensu, se determinada conduta prevista em um tipo penal for aceita no meio social em que é praticada, a conduta passa a não ter relevânciam justamente em razão de sua aceitação social, sendo, assim, uma conduta socialmente adequada, e, portanto, penalmente irrelevante.

O relator entendeu que mesmo que uma conduta seja socialmente adequada, isso não lhe exclui a ilicitude.

Data venia, na realidade a incidência do princípio da adequação social gera reflexos na própria tipicidade formal da conduta, e, não, na sua ilicitude. Portanto, seria mais técnico afirmar que a adequação social da conduta não lhe exclui a tipicidade formal.

Ademais, com razão o relator ao afirmar que a aceitação social da conduta delituosa não significa a descriminalização da conduta. Com efeito, é princípio basilar do Direito que um lei apenas se revoga por outra. Cai-se naquela antiga discussão se o costume pode revogar uma lei.

Como é consabido, embora o costume seja fonte de conhecimento mediata do Direito Penal, é mera fonte de interpretação, jamais podendo criar e revogar tipos legais de crime, em homenagem ao princípio da legalidade penal positivado no art. 5º, XXXIX da Constituição Republicana de 1988, bem como no art. 1º do Código Penal.

Note-se que esse mesmo entendimento é adotado pelo STF, conforme ressai do julgamento da ordem de habeas corpus 104.467, publicada no Informativo 615, transcrito abaixo.

“Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição

Manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual é crime, ainda que haja tolerância social e leniência das autoridades. O entendimento é do desembargador convocado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Adilson Macabu e reforma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que, no julgamento de apelação do Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS), desconsiderou o tipo penal. 

Tanto o juízo de primeiro grau quanto o TJRS julgaram que “à sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal”. No caso, uma mulher mantinha outras mulheres em sua casa, fornecendo abrigo, alimentação, cobrando dos clientes o aluguel do quarto e vendendo bebidas alcoólicas. O TJRS entendeu que o fato se enquadraria no artigo 228 do Código Penal (favorecimento à prostituição). 

A conduta de manutenção de casa de prostituição está tipificada no artigo 229 do Código Penal, porém, o TJRS entendeu que esse tipo penal não é mais eficaz, por conta da tolerância social e da leniência das autoridades para com a “prostituição institucionalizada” (acompanhantes, massagistas etc.), que, embora tenha publicidade explícita, não sofre nenhum tipo de reprimenda das autoridades. 

No recurso ao STJ, o MPRS alegou que a decisão do tribunal gaúcho viola o artigo 229 e vai de encontro à jurisprudência firmada pelo Tribunal superior. Argumentou, ainda, que “a tolerância ou desuso não se apresentam como causa de despenalização”. 

Alinhado às alegações do MP, o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu reafirmou o entendimento do STJ de que a tolerância social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta tipificada no artigo 229 do CP. Sublinhou, ainda, que a lei penal só pode ser suprimida por outra lei penal que a revogue; a indiferença ou tolerância social não excluem a ilicitude. 

Por esse motivo, o magistrado reconheceu a conduta como típica, cassando o acórdão estadual. Dessa forma, o processo retorna ao primeiro grau para que outra sentença seja proferida.”

INFORMATIVO 615

PRIMEIRA TURMA

Art. 229 do CP e princípio da adequação social

“Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turmaindeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467).”

Fonte: http://www.tvhabib.com - Prof. Gabriel Habib