Aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor do homem

1 INTRODUÇÃO

Em 07 de agosto de 2006 entrou em vigor a Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Lei 11.340/2006), também conhecida como Lei Maria da Penha. Essa Lei buscou tutelar de forma específica a mulher vítima de violência doméstica, familiar e de relacionamento íntimo, em decorrência de vários movimentos em sua defesa e por todo o contexto histórico e social de violência na qual ela é vítima. Reside-se aí a chamada tutela em favor da mulher, não por razão do sexo, e sim em virtude do gênero.

Entende-se como diferença de gênero aquela decorrente da sociedade e da cultura que coloca a mulher em situação de submissão e inferioridade, tornando-a vítima da violência masculina.

Questiona-se a constitucionalidade da Lei uma vez que fere o Princípio da Isonomia consubstanciado no artigo 5º, inciso I, da Constituição da República de 1988, pois a Lei Maria da Penha visa à proteção exclusiva da mulher que sofre de violência em todos os seus aspectos (física, psicológica, sexual, patrimonial e moral). As diferenças de tratamento criadas pela sociedade e pela cultura justificam a constitucionalidade da Lei, não ferindo o Princípio da Isonomia que é não somente formal, mas também material.

A Lei elenca um rol de medidas protetivas para assegurar a mulher o direito a uma vida sem violência.

Contudo, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha merecem ser aplicadas as vítimas de violência em seu âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, mesmo que não sejam somente a mulher, desde que demonstrada situação de risco ou de violência decorrente daquelas modalidades.

Perguntas e Respostas, por Juarez Tavares: Por que se diz que o causalismo e o finalismo são “ontológicos”? Por que se diz que o neokantismo e os funcionalismos são “deontológicos” (ou normativizadores)?

Quando comecei a fazer pós-graduação, surgiu a seguinte pergunta para debate: Por que se diz que o causalismo e o finalismo são “ontológicos”? Por que se diz que o neokantismo e os funcionalismos são “deontológicos” (ou normativizadores)? Discuti o assunto com o Prof. Juarez Tavares*, que respondeu de uma forma tão brilhante tal pergunta, que achei interessante compartilhar.

Resposta do Prof. Juarez Tavares: O causalismo não é ontológico. Em primeiro lugar, a ontologia não trabalha com a categoria da causalidade, mas, sim, com a categoria do "ser", ou seja, com os princípios gerais dos entes, de todos os elementos da natureza ou da vida normativa. Em segundo lugar, se uma teoria está baseada na causalidade, ela não pode ser ontológica, mas empírica, porque o fenômeno da causalidade é aferido pela experiência. David Hume, o grande empirista inglês e, praticamente, o grande sistematizador moderno da teoria da causalidade, já dizia que a noção de causa deve seguir o princípio da regularidade, mas isso não implica que a noção de causa seja correta, ela é apenas o resultado de um dado que, sob certas circunstâncias, se repete sob um juízo de probabilidade. É um erro grasso considerar o causalismo como ontológico. Isto porque a ontologia não trabalha com os juízos provisórios de probabilidade ou regularidade; a ontologia estabelece princípios gerais que devem ser observados por todos, por todas as teorias, por todos os conceitos. O finalismo é ontológico, porque parte do princípio, autoevidente, de finalidade, como categoria lógico-objetiva da conduta. A finalidade, como elemento nuclear da ação, não precisa ser comprovada empiricamente. Toda conduta é final. Para o causalismo, nem toda conduta é causal; a omissão para o finalismo é final, para o causalismo, não.

Já no que toca ao neokantismo, depende da escola. Se for na Escola de Marburg, o neokantismo trabalha com a noção de causalidade. Essa escola explora o lado empirista de Kant. Se for na Escola de Baden, daí o método é que constrói a realidade. Neste último caso, pode-se dizer que seja deontológico.

Quanto ao funcionalismo, não é nem ontológico, nem deontológico. É uma mistura, porque contém, conforme a corrente, elementos empíricos. Seria o chamado funcionalismo positivista, no sentido empírico. A classificação ontológico e deontológico é falha; é uma classificação insuficiente. Poder-se-ia pensar que o funcionalismo seria semântico, quando trabalhasse somente com a teoria da linguagem; ou epistêmico, quando se aventurasse a incluir a noção de sistema a par do processo de interação social. Daí também o nome de interacionismo simbólico, um moderno ramo do funcionalismo. Neste último caso, o processo de descoberta tem fundamentos empíricos. Há críticos que consideram que o funcionalismo é falho porque afirma uma coisa, como se fosse resultante de uma investigação empírica, quando não tem provas dessa afirmação.

Dizer que o funcionalismo é deontológico é desconsiderar todo seu arcabouço. Desde sua origem, no âmbito da sociologia, com a obra de Emile Durkheim, "A divisão do trabalho social", até nossos dias, o funcionalismo quis encontrar a explicação para os fenômenos sociais e ainda justificar a existência de normas de conduta. A justificação de normas de conduta está, ademais, amparada em elementos empíricos, que dão sedimento à sua elaboração. Durkheim, por exemplo, queria justificar as normas penais, atendendo à necessidade de fortalecer a coesão social, já manifestada na indignação diante do fato criminoso. O crime, dado empírico, funcionaria como um elemento de coesão de todos os membros da sociedade; o direito nada mais faria do que encampar essa manifestação conjunta contra o crime, proibindo as ações criminosas. Nesse dinamismo, o crime teria um papel decisivo na formação da sociedade, pois por meio dele é que todas as pessoas poderiam perseguir fins comuns. No funcionalismo moderno, a antiga regra da coesão social é substituída pelas categorias de expectativas cognitivas e normativas. As expectativas normativas são asseguradas pelas normas de direito e só podem subsistir se, também, tiverem por base expectativas cognitivas. Se eu recebo a informação de que um determinado barbeiro corta muito bem o cabelo e vou até ele em face dessa informação, essa minha conduta está orientada por uma expectativa cognitiva. Se ele me corta mal o cabelo, fico frustrado nessa expectativa. Mas o direito não pode obrigar, normativamente, que eu sempre corte o cabelo com aquele barbeiro, mesmo que ele seja o melhor barbeiro do mundo, porque isso implicaria violar também a liberdade de escolha de cada um e nem pode obrigar que o barbeiro corte bem o cabelo. Agora, o direito pode assegurar que todos possam exercer sua liberdade para ir aos barbeiros que quiserem. Se, por exemplo, vou ao barbeiro, mas ele não pode cortar meu cabelo, porque suas tesouras foram furtadas, então, sou frustrado não apenas na minha expectativa cognitiva (de que ele me corte bem o cabelo), mas ainda na expectativa normativa, que se aplica a todas as pessoas, de que o barbeiro conserve suas tesouras para poder ofertar seus serviços a qualquer um que o procure. Dessa estória toda, vê-se que a chamada "deontologia" está muito distante da realidade do funcionalismo. Daí não se poder dizer que o funcionalismo seja deontológico. Há, na verdade, uma grande confusão entre funcionalismo e hegelianismo. Este último, também, muito mal apreciado e deturpado. Mas isso é para outra estória. Aqui, na Alemanha, afirmar que o causalismo e o finalismo seriam ontológicos, e que o funcionalismo seria deontológico soa um grande sacrilégio.

O causalismo, assim chamado por Welzel como ironia, tem suas raízes no empirismo e no positivismo do século XIX. A questão fundamental de conceber a conduta a partir da causalidade decorre de uma metodologia centrada nas alterações materiais do mundo em função de fatores intervenientes sobre os fenômenos. Geralmente, tem-se a impressão que a causalidade constituiria um dado irretorquível da natureza, mas essa impressão é falsa. Aqueles que trabalham a causalidade sabem que há uma diferença substancial entre as ligações naturais das condições para com os eventos, de um lado, e a explicação disso, de outro lado. A teoria causal que teve e ainda tem influência no direito penal postula que a noção de conduta só pode ser explicada pela noção de causa. Isso não significa que a causa seja uma condição inerente à conduta. Essa mesma ideia de que a explicação da conduta se faz pela noção de causa faz parte da metodologia comum da ciência, que busca uma explicação para os fenômenos conforme alguns critérios próprios ou adequados. Se formos verificar como a física explica os fenômenos naturais, poderemos concluir que, conforme os critérios adotados e ainda diante do objeto da investigação (o macrocosmos ou o microcosmos), essa explicação varia muito, desde a mecânica de Newton (ainda apropriada para os macrocosmos) e a teoria quântica (usada na análise dos microcosmos), ou ainda a teoria da relatividade no âmbito da cosmologia em geral. Nenhuma dessas teorias pretendeu dizer que todos os fenômenos têm elementos imutáveis comuns. A ontologia, por seu turno, quer encontrar nos fenômenos elementos imutáveis a priori, a partir da noção de essência. O finalismo, em oposição ao causalismo, afirma que todas as condutas são finais, porque a finalidade está inserida diretamente no ser. Essa concepção foi retomada por Welzel com base na ética aristotélica e depois no idealismo alemão. Quando Welzel formulou sua teoria, várias críticas lhe foram endereçadas; a principal delas: a finalidade como dado ontológico é indemonstrável e não serve para uma ciência que busca uma confrontação, como é o direito penal. Ademais, outros autores, entre eles Roxin, deram elementos seguros para afirmar, em contraposição a Welzel, que nem todas as condutas são finais; que a neurociência vem comprovando que muitas condutas não se vinculam a qualquer finalidade, ou seja, empiricamente não existe base para essa afirmação finalista.

Espero que, com isso, se possa deixar em paz o causalismo.

*Juarez Estevam Xavier Tavares é Doutor e Mestre em Direito, Pós-doutor no Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie da Universidade de Frankfurt am Main, Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor convidado das Universidades de Buenos Aires, Frankfurt e Sevilha (Pablo d'Olavide. Foi membro de várias comissões de reforma do código penal e da legislação penal brasileira. Tem incorporado em suas obras uma concepção bastante crítica do direito penal. A partir de suas finas observações às teorias tradicionais do delito, como a teoria causal-naturalista, a teoria finalista, a teoria social da ação e as teorias funcionais, assinala uma orientação próxima à Escola de Frankfurt, com base na teoria do agir comunicativo de Habermas, mas corrigida segundo postulações da filosofia analítica e das doutrinas deslegitimadoras do poder punitivo, como as do interacionismo simbólico e do neomarxismo. É membro do Ministério Público Federal desde 1982. É Subprocurador-geral da República desde 2007.

Teoría Del Infusto Penal

Amigos,

Recomendo, para leitura e estudo deste tema super importante do Direito Penal, o Livro do Prof. Juarez Tavares. Muito bom.

Nesta obra são analisados, discutidos e criticados os mais variados enfoques metodológicos, não apenas do direito penal, mas da ciência jurídica em geral, em face da necessidade da formulação de decisões que possa...m firmar com segurança os limites do justo e do injusto. Não se destina apenas aos interessados na matéria penal, senão a todos os que queiram penetrar nos problemas centrais da ordem jurídica relacionados à sua desconstrução como mera expectativa de políticas estatais e à reconstrução do papel do sujeito na estrutura de suas decisões.

183º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo

Estão abertas, no período de 13 de dezembro de 2010 a 26 de janeiro de 2011, as inscrições para o 183º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo.


O Concurso destina-se ao preenchimento de todas as vagas ora existentes, para os cargos de Juiz Substituto, em número de 193 (cento e noventa e três).

DICA: Para esse concurso, o Des. Nalini é quem será o presidente da banca e ele é da Câmara de Meio Ambiente do TJSP. Então esse assunto certamente será importante. O Des. também já escreveu sobre ética.

Leiam os livros e o blog dele.

Esse edital será diferente do formato clássico que sempre foi aplicado pelo TJSP e será novidade para todo mundo.

REMIÇÃO PELO ESTUDO

Obs: Prezados leitores, por problemas técnicos do blog, não conseguimos publicar o artigo com as devidas notas de rodapé. Veremos o que ocorreu e publicaremos em breve o artigo na íntegra, com as devidas correções.

Tramita na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania o Projeto de Lei 4.230/2004, que acrescenta o § único ao artigo 126 da Lei nº 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal – LEP) estendendo o benefício da remição aos condenados que estiverem estudando.

Foram apensados ao projeto os demais Projetos de Lei: 6.254/2005, do Deputado João Campos, que prevê três dias de estudo para remir um dia de pena; 269/2007, que propõe um dia de pena por oito horas de presença nas atividades educacionais e o Projeto de Lei 1.936/2007, do Poder Executivo, que estabelece um dia de pena por dezoito horas aula assistidas, divididas, no mínimo, em três dias.

Os Projetos de Lei 4.230/04 e 6.254/05 não enfrentam a questão da carga horária para os fins de remição. Falam apenas em dias de estudo. O Projeto de Lei 269/07 faz a contagem de um dia de pena por oito horas de efetiva presença nas atividades de ensino. Já o Projeto de Lei 1.936/07 faz a contagem de um dia de pena por dezoito horas aula assistidas, divididas, no mínimo em três dias, conforme acima descrito.

O Relator, Deputado Mauro Benevides (PMDB-CE), recomenda a aprovação do Projeto de Lei 1936/07, pois condiciona a remição à certificação pelas autoridades educacionais dos cursos freqüentados e acresce um terço do tempo acumulado em razão da conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena.

O referido projeto foi aprovado no seu mérito, com emendas, e foram rejeitadas as demais propostas.

Entende-se por remição o direito que o condenado em regime fechado ou semi-aberto tem de, a cada três dias de trabalho, descontar um dia de pena, de acordo com o estabelecido na Lei 7.210 de 1994, que instituiu a Lei de Execução Penal no Brasil, dispondo em seu artigo 126, § 1º o seguinte:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.

De acordo com José Carlos de Oliveira Robaldo “Remir significa, em síntese, resgatar, compensar, abreviar. No caso específico da lei penal, significa compensar, pelo trabalho, parte da pena de prisão a ser cumprida”.

Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a idéia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento, onde o condenado está pagando um dia de pena com três de trabalho.

Importante distinguir-se também a remição com a detração, que de acordo com o artigo 42 do Código Penal Brasileiro, onde detração é o cômputo, ou desconto, que deve ser feito na pena, do período em que houve privação da liberdade provisoriamente (seja em pena ou em medida de segurança; seja no Brasil ou no estrangeiro).

Aponta a doutrina à chamada remição ficta, que seria a possibilidade de se ofertar a remição aos presos que não realizaram o trabalho porque o próprio estabelecimento carcerário não oferece a atividade. Essa hipótese não é admitida pelos tribunais.

Dessa forma, o preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho.

Somente em um caso o preso terá direito de remir o tempo de pena sem trabalhar, que é quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, de acordo com o artigo 126, § 2º da LEP, senão vejamos:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

[...]

§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.

De acordo com o artigo 126, § 3º do mesmo diploma legal “A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público”. Somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de seis horas em um dia não terá direito ao desconto. Por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que excedeu a oito horas de trabalho em um dia.

O presente artigo busca abordar a discussão da doutrina sobre a possibilidade de aplicação do instituto da remição a atividade estudantil, onde a expressão “trabalho” abrangeria o estudo.

O assunto, perante a doutrina e aos nossos tribunais é discutido, sendo verdade que a tendência dominante é no sentido de se aplicar a analogia para abranger os estudos. Vários Estados da Federação têm admitindo o estudo como forma de ocupação positiva, de integração social, semelhante à decorrente do trabalho em si. É o que a doutrina denomina de analogia in bonam partem, ou seja, extensão da norma para favorecer o acusado/condenado.

Importante abordar sobra à questão da analogia no Direito Penal.

A analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica, sendo uma forma de auto-integração da lei .

Demonstra Rogério Grecco sobre a questão da analogia, sendo uma forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante.

Nos dizeres de Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli “[...] analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado [...]”.

Aplicando-se a analogia, atende-se o estabelecido no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz que:

Artigo 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

A analogia no Direito Penal é proibida, em virtude do Princípio da Reserva Legal (ou Princípio da Legalidade), quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Importante fazer a distinção entre analogia in bonam partem e analogia in malam partem:

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica .

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho , “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”.

Portanto, no Direito Penal é terminantemente proibida a aplicação da analogia que venha a prejudicar o réu (analogia in malam partem), pois fere o Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, uma vez que um fato não definido em Lei como crime estaria sendo considerado como tal.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão no Habeas Corpus 43668, no sentido de assegurar ao preso-estudante o direito à remição.

Trata-se de entendimento firmado pela Terceira Secção (Quinta e Sexta Turma) do respectivo tribunal, que vem garantindo aos condenados o direito à remição da pena não só em razão do trabalho, mas também para aqueles que se dedicam ao estudo .

A discussão que envolve a possibilidade ou não de se reconhecer a remição também pelo estudo tem como principal fonte a ausência de norma expressa, já que, como se vê ao tratar da matéria o legislador apenas a previu em razão do trabalho do preso .

Dessa forma, visando suprir tal lacuna, os Projetos de Lei tramitam a fim de acrescentar dispositivo na LEP, permitindo a remição da pena por meio do estudo.

A questão, até o momento, fica a cargo da doutrina e jurisprudência e tem levantado controvérsias entre os estudiosos da execução penal. De um lado, doutrinadores afirmam a participação em cursos profissionalizantes não deve ser considerada para fins de remição da pena (MIRABETE, Júlio Fabbrini, in Execução Penal: Comentários à Lei nº. 7.210/84. 8ª ed., São Paulo, Atlas, 1997, p.288) .

Em contrapartida, para a maioria da doutrina, mostra-se necessário interpretar o termo "trabalho" utilizado na norma em comento. Segundo melhor entendimento, essa expressão alcança tanto trabalho físico, como o intelectual, no qual se inclui o estudo. Salienta-se que se deve perquirir o real móvel do legislador ao prever o benefício da remição, qual seja, incentivar a readaptação do condenado ao convívio social. Admitir a remição também em conseqüência do estudo é concretizar o caráter ressociliador da pena, que não pode ser interpretada somente como um castigo ou um meio de prevenção (geral e especial). Nesses termos, a educação dentro do estabelecimento prisional não deve ser vista como um problema, mas sim, como uma poderosa ferramenta para a fomentação da cidadania, em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana .

Deve-se ressalvar que o aproveitamento do estudo para fins de remição deve ser criterioso, de forma a analisar a freqüência e o aproveitamento do preso, não se contentando apenas com "promessas de estudo" .

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, previa a possibilidade da aplicação da remição ao condenado pelo estudo, ao qual o levou a editar a Súmula 341, senão vejamos:

Súmula nº 341. A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. SÚMULA Nº 341/STJ. TRABALHO E ESTUDO CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 8 (OITO) HORAS DIÁRIAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art. 126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena. 2. "A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Súmula nº 341/STJ). 3. Não se revela possível reconhecer duas vezes a remição da pena em decorrência de trabalho e estudo realizados no mesmo período. 4. Embora seja possível ao condenado trabalhar e estudar no mesmo dia, as horas dedicadas a tais atividades somente podem ser somadas, para fins de remição, até o limite máximo de 8 (oito) horas diárias, sob pena de violação do princípio da isonomia. 5. Habeas corpus denegado. (STJ; HC 89.201; Proc. 2007/0198618-3; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura; Julg. 11/12/2009; DJE 01/02/2010)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 341/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art. 126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena. 2. "A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Súmula nº 341/STJ). 3. Habeas corpus concedido. (STJ; HC 91.293; Proc. 2007/0225795-2; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura; Julg. 05/11/2009; DJE 23/11/2009)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. ART. 126 DA LEI Nº 7.210/84. TRABALHO. AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA AO PRESO, NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REMIÇÃO FICTA. PRE CEDENTES DO TRF/1ª REGIÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Impossibilidade de remição ficta de parte do tempo de execução da pena, na forma do art. 126 da Lei nº 7.210/84, se não houve efetivo trabalho pelo condenado, porque o estado não lhe disponibilizou meios de realização de atividade laborativa. II. O trabalho previsto no art. 126, caput, da Lei nº 7.210/84 refere-se ao labor ou estudo efetivamente praticado pelo sentenciado ou preso provisório, sendo que a omissão estatal em disponibilizar trabalho no presídio não autoriza o estabelecimento da chamada remição fictícia ou automática, por ausência de previsão legal nesse sentido. (TRF/1ª região, agravo em execução penal 0001453-35.2010.4.01.41000/RO, Rel. Des. Fed. I'talo fioravanti sabo Mendes, 4ª turma, unânime, e-djf1 de 14/05/2010). III. O trabalho de preso, provisório ou não, constitui direito, consoante se colhe das disposições dos arts. 31, 39, V, e 41, II e VII, da Lei de execução penal (Lei nº 7210/84), sendo que, se condenado, torna-se também dever do réu. Dessa forma, na linha dos precedentes da 3ª turma do TRF/1ª região, deve-se assegurar ao reeducando. Sob o prisma da legislação que rege o tema, instando o estado a providenciar meios para sua reinserção social. A possibilidade de trabalho, no presídio em que se encontra, como forma de remir a pena, diminuindo seu período de encarceramento. lV. Agravo em execução penal parcialmente provido. (TRF 1ª R.; AG-Ex-P 52407220104014100; RO; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Assusete Dumont Reis Magalhães; Julg. 03/08/2010; DJF1 13/08/2010; Pág. 135)

AGRAVO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. REMIÇÃO DE PENA PELO ESTUDO. APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 126, DA LEP. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE CÁLCULO. CARGA HORÁRIA IDÊNTICA À PREVISTA PARA O TRABALHO. DEZOITO HORAS-AULA POR DIA REMIDO. REFORMA DO JULGADO. AGRAVO PROVIDO. 1. A despeito da ausência de previsão legal expressa no tocante à possibilidade de remição da pena em razão de estudo, a questão resta pacificada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula nº 341, segundo a qual "a freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto". 2. Por força da interpretação extensiva, deve-se buscar o máximo de equiparação com o trabalho para o cômputo da carga horária de estudo para fins de remição penal. Assim, prevendo o art. 33, da LEP, que a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, impõe-se a observância desse requisito, de modo que a cada 18 (dezoito) horas-aula (o que equivale a três dias de trabalho) será remido um dia de pena. 3. Agravo provido, para que sejam considerados 31 (trinta e um) dias remidos, restando 01 (um) dia para remição posterior, em razão das horas-aula assistidas pela agravada nos anos de 2008 e 2009. (TJES; Ag-ExCr 100100012044; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Heloisa Cariello; DJES 12/08/2010; Pág. 256)

Outro não tem sido o entendimento dos Tribunais de Justiça do Brasil:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. ATIVIDADE EDUCACIONAL. REMIÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 341 STJ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 33 E 126 DA LEP. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É indubitável que o tempo de atividade educacional cumprida pelo condenado deve ser considerado para fins de remição, vez que o estudo, assim como o trabalho, tem caráter ressocializador. 2. Por medida de justiça e equanimidade, a remição da pena pelo estudo deve ser calculada da mesma forma que a remição pelo trabalho, nos termos do art. 126, §1º da LEP, de modo que 6 (seis) horas de estudo equivalem a um dia de trabalho e, conseqüentemente, 18 (dezoito) horas de estudo (três dias de trabalho) equivalem a um dia remido. 3. Recurso a que se dá provimento. (TJES; Ag-ExCr 100100017498; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Walace Pandolpho Kiffer; DJES 29/10/2010; Pág. 65)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. REMISSÃO PELO ESTUDO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 126 DA LEP. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PARA O TRABALHO. APROVEITAMENTO INSATISFATÓRIO. IRRELEVÂNCIA. FREQUENCIA E EMPENHO DO REEDUCANDO. NECESSIDADE. CORREÇÃO DE OFÍCIO DO CÁLCULO. RECURSO NÃO PROVIDO. Para a concessão do benefício da remição, é possível a interpretação extensiva do art. 126 da Lei de Execução Penal, em razão de política criminal, ampliando o conceito de trabalho às atividades de estudo.. Inexistindo previsão legal a disciplinar o cálculo da remição pelo estudo, aplica-se analogicamente a carga horária reconhecida para a concessão do benefício em virtude do trabalho, respeitando-se a proporção legal estabelecida pelo art. 126, § 1.º, da mesma Lei, de um dia de pena remida por três de trabalho.. O aproveitamento insatisfatório não significa, por si só, ociosidade ou 'malandragem', podendo decorrer de simples dificuldade de aprendizado, o que também não impede a ressocialização e a consequente obtenção do benefício, bastando, portanto, a frequência às aulas e o empenho do apenado. V.V. AGRAVO DE EXECUÇÃO. REMIÇÃO DE PENA POR ESTUDO. FALTA DE AMPARO LEGAL ATUAL. IMPOSSIBILIDADE. O contexto normativo do art. 126, § 1º, da Lei de Execuções Penais é taxativo em que para cada três dias de trabalho, um dia será remido da pena aplicada, não havendo qualquer contexto normativo capaz de autorizar interpretação analógica como metodologia para criar uma nova hipótese legal. Recurso provido. (TJMG; AGEP 0122693-03.2010.8.13.0000; Vespasiano; Primeira Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Alberto Deodato Neto; Julg. 17/08/2010; DJEMG 08/10/2010)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. TRABALHO E ESTUDO DESEMPENHADOS SIMULTANEAMENTE. CONSIDERAÇÃO DE AMBAS AS ATIVIDADES. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Inexistem óbices à consideração, para fins de remição, do tempo dedicado pelo recuperando ao estudo e ao trabalho, ainda que tais atividades tenham sido desempenhadas no mesmo período. O cômputo, tanto do período trabalhado, quanto do estudado, cumpridos em uma mesma jornada diária, obviamente que em horários distintos, premia o esforço do reeducando, incentiva a sua reintegração e atende aos propósitos da execução penal. (TJMG; AGEP 0325289-73.2010.8.13.0000; Governador Valadares; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez; Julg. 01/09/2010; DJEMG 21/09/2010)

Os julgados acima interpretam tal possibilidade de maneira extensiva.

Entende-se que a interpretação extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto .

Nela, existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo. Não mencionando, tal norma, expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso.

Dessa forma, trata-se de interpretação extensiva do artigo 126 da LEP, que se coaduna perfeitamente à Constituição Federal e aos Tratados de Direitos Humanos ratificados pela República Federativa Brasileira, principalmente no que se refere à dignidade da pessoa humana.

Importante ressaltar o que se entende por Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é um princípio fundamental de cada indivíduo e tão importante na seara jurídica.

O artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988 afirma que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

[...]

Esse Princípio, conforme Maria Berenice Dias “é o Principio mais universal de todos, que se denomina como princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou ainda princípio dos princípios”.

Para Jorge Miranda :

A Dignidade da Pessoa Humana é muito mais que os Direitos Fundamentais por ser anterior e hierarquicamente superior. A razão de existir Estado e as leis é assegurar a dignidade da Pessoa Humana.

No mesmo sentido, aduzem Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade que “é o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro”.

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet também aduzem que:

Respeita-se a dignidade da pessoa quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes. Há o desrespeito ao princípio, quando a pessoa é tratada como objeto, como meio para a satisfação de algum interesse imediato.

Concluímos então que, de forma indiscutível, o estudo, assim como o trabalho, colabora de forma satisfatória na reeducação do condenado, contribuindo para o seu aprimoramento e ressocialização, atendendo as finalidades do Direito Penal.

Dessa forma, somos favoráveis a tal aplicação, bem como também, favoráveis a aprovação do Projeto de Lei 1936/07, prevendo expressamente tal possibilidade.

Proposta de Emenda Constitucional 28 - fim da separação judicial

Vamos lá...

Para vocês advogados e futuros advogados da área de família, que tem clientes que estão separados judicialmente ou tem separações judiciais em curso, ou até mesmo os que irão se deparar com tal questão, a Proposta de Emenda Constitucional nº. 28 (PEC 28), criada no Senado Federal, é a chamada “PEC do amor”... Ela instituirá o fim da separação judicial, dando nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Antes de adentrarmos ao tema, vamos revisar sobre o conceito de família, que possui três características fundamentais:

1ª) Socioafetivo: é moldado pelo vínculo da afetividade. Tipos de famílias: casamento, união estável e monoparental.

Pergunta: Madrinha ou irmã mais velha que cria afilhado ou irmão forma família? Isso não tem na CF, mas forma família sim.

2ª) Eudemonismo: o ser humano tem o dever de buscar a felicidade na Terra. Significa que a família deve servir como ambiência para a realização pessoal dos seus membros e buscar a felicidade.

Dizer que a família é eudemonista significa muito porque a mulher e o filho fora do casamento não tinham muitos direitos.

OBS: Separação obrigatória de bens para maiores de 60 anos o Professor Pablo Stolze acha que é inconstitucional com base nessa característica.

3ª) Anaparental: o núcleo familiar pode ser formado por pessoas que não guardam vínculo/parentesco próximo entre si. Família em sentido macro.

OBS: Na separação judicial a sociedade conjugal é desfeita, mas o vínculo matrimonial persiste. Ela dissolve alguns deveres do casamento. A sociedade conjugal é desfeita.

Na separação amigável deve-se esperar um ano de casamento válido para poder se separar. A litigiosa não tem prazo e sim fundamento. Exemplo: Culpa. Marido que trái a esposa. “Desamor” não vale.

No divórcio indireto tem que haver a separação judicial, mais um ano para a conversão para o divórcio. Já o divórcio direto, exige-se mais de dois anos de separação de fato do casal.

A PEC 28 surgiu para alterar o artigo 226, § 6º da CF. “O casamento civil será dissolvido pelo divórcio”... Isso significa que tem dois efeitos: acaba com a separação judicial e com o prazo para o divórcio.

A doutrina moderna defende que para efeito de separação, a culpa não deve ser analisada. Então com a emenda não existiria a causa, condição ou fundamento.

Guarda, alimentos e uso do nome sofrerão impacto com a emenda, extinguindo-se a separação.

Exemplo: artigo 1702, CC – alimentos. O culpado paga. Com a emenda, a culpa nos alimentos desaparecerá porque não haverá mais a culpa com a separação. Deve-se perquiri quem tem a capacidade de prestar alimentos e quem tem a necessidade de recebê-los.

OBS: O TJRS no AI 7002.9099.629 – antecipou essa tendência para fixar a regra segundo a qual a fixação de alimentos em sede de separação deve levar em conta a dependência econômica e não a culpa do cônjuge.

Com a promulgação da emenda esse posicionamento vai ser consolidado.

Pergunta: E o uso do nome? Artigo 1578, CC. Em regra, o culpado na separação perde o direito a utilizar o nome de casado. Mantendo o nome nas hipóteses dos incisos do artigo 1578.

Com a emenda, a separação desaparece, juntamente com a culpa. E como fica? Com o divórcio, a regra geral vai ser perder o nome de casado. Isso deve ser fixado na sentença. Mas as hipóteses dos incisos do artigo 1578 prevalecerão.

Curiosidade: Na Alemanha, quando a pessoa se casa, ela pode absolver o nome de solteiro do outro ou o nome de casado que a pessoa tinha no outro casamento.

Esse projeto torna o divórcio um direito potestativo não condicionado e sem causa específica. Significa que se eu me casar na sexta-feira e na segunda-feira eu vejo aquele meu marido como um “irmão” e ele também me vê da mesma forma, com a emenda eu vou até o Fórum e protocolizo o divórcio. O divórcio se torna com a PEC 28 um direito sem fundamentação alguma e sem prazo para o seu exercício (Princípio da Intervenção Mínima).

Mas, o que seria direito potestativo? Direito potestativo é um direito que quando você exerce você interfere na esfera jurídica do outro sem que esse outro nada possa fazer. Só vai precisar de certidão de casamento. Nem vai precisar de testemunhas. Bem mais simples.

1º Problema: Se o projeto suprime a separação judicial, as pessoas que estão separadas judicialmente hoje, elas se tornarão o que? Como vai ficar?

Maria Berenice Dias diz que as pessoas tornam-se automaticamente divorciadas.

Os Professores Pablo Stolze e Paulo Lobo dizem que as pessoas não podem se considerar automaticamente separadas diante da violação jurídica da época. Deve-se ingressar com o pedido de divórcio independentemente do prazo. Adotamos esse posicionamento.

2º Problema: E os processos de separação que estão em curso?

De acordo com o Professor Pablo Stolze, ele diz que se deve dar um prazo para que a parte adapte o pedido de separação ao novo sistema. Adaptação do pedido. Se a parte não fizer ou deixar transcorrer in aubis, o juiz declarará extinto o processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual superveniente.

Feliz 2010!

Galera,

Em breve estarei atualizando o Blog e postando novas mensagens.

Mas aproveito para desejar a todos um excelente 2010.

Muita paz, felicidade e saúde para todos nós.

Um grande beijo.

Iara.