LEI MARIA DA PENHA EM FAVOR DO HOMEM

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/12/20/lei-maria-da-penha-em-favor-do-homem/

Artigo publicado no Boletim do IBCCRIM.

Como citar: SANDES, Iara Boldrini. Lei Maria da Penha em Favor do Homem. Boletim IBCCRIM, ano 19, n. 229, Dezembro/2011.

IARA BOLDRINI SANDES*

A Lei Maria da Penha buscou tutelar de forma específica a mulher, vítima de violência doméstica, familiar e de relacionamento íntimo, instituindo tratamento jurídico diverso daquele contido no Código Penal, porque delimita, quanto à sua aplicação, o sujeito passivo das modalidades de agressão, que só pode ser a mulher.

Não se pode deduzir, porém, que a mulher seja a única e exclusiva vítima potencial ou real de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo. Também o homem pode sê-lo, tanto empírica quanto normativamente, conforme, aliás, se depreende da redação do § 9º do art. 129 do Código Penal, que não faz restrição a respeito das qualidades de gênero do sujeito passivo, o qual pode abranger ambos os sexos.^[1] O que a lei delimita são as medidas de assistência e proteção, as quais, em princípio, são aplicáveis somente à vítima mulher.

Souza traduz, em sua obra, o conceito de sujeito passivo e sujeito ativo, assinalando para este último duas correntes. A lei, em várias partes de seus dispositivos e, especialmente, em seu preâmbulo, deixa claro que o sujeito passivo reconhecido por ela é apenas a mulher. Tanto a mulher que já não mais conviva com a pessoa responsável pela agressão quanto aquela que nunca tenha convivido, mas que tenha mantido ou mantenha uma relação íntima com o agressor ou agressora, podem figurar no polo passivo, não importando que ocorra somente no âmbito doméstico, mas fora dele. Quanto ao sujeito ativo, há divergências. Uma primeira corrente defende que, por tratar-se de crime de gênero cujos fins principais estão voltados para a proteção da mulher vítima de violência, no polo ativo pode figurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do parágrafo único do art. 5º da Lei, mantenha uma relação homoafetiva com a vítima.^[2] Já a segunda corrente, que é a defendida por Souza, juntamente com Gomes e Bianchini,^[3] entende que será mais coerente incluir-se como sujeito ativo tanto o homem quanto a mulher. Com isso se dará menos ensejo a possíveis arguições de inconstitucionalidade, pois passa a tratar igualmente homens e mulheres, quando vistos sob a ótica do polo ativo, resguardando a primazia à mulher apenas enquanto vítima. Essa corrente defende que a ênfase principal da lei não está na questão do gênero do agressor, que tanto pode ser homem como mulher.

Aqui, defende-se uma terceira corrente. A Lei deve ser tratada como uma lei de gênero, que se destina a proteger a mulher, em face de sua fragilidade dentro de um contexto histórico, social e cultural. Mas admite-se estender suas medidas protetivas, também, em favor de qualquer pessoa (sujeito passivo), desde que a violência tenha ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo. Nesse caso, a pessoa a ser protegida pode ser tanto o homem quanto a mulher.

Dias prevê a possibilidade de o sujeito passivo não ser necessariamente a mulher, quando a lei institui mais uma majorante ao crime de lesão corporal em sede de violência doméstica, se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. Justifica que, em se tratando de deficiente físico, como sujeito passivo de uma lesão corporal, a pena será aumentada de um terço, seja aquele homem ou mulher.^[4]

A finalidade da posição aqui adotada é considerar como sujeito passivo tanto homem quanto a mulher, independentemente de tratar-se de pessoa portadora de deficiência. Para dar efetividade à lei, no sentido de conferir mais garantias aos sujeitos passivos, a doutrina, a jurisprudência e as autoridades competentes atuam de forma positiva diante das novas necessidades que surgem. A Lei foi criada nos termos do art. 226, § 8º, da CF/88, que inseriu em seu texto a proteção à família, na pessoa de cada um dos que a integram, quanto à criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não é a entidade familiar, em si, a que o Estado prestará assistência, mas ao marido, à mulher, aos filhos, segundo as necessidades de cada um, até mesmo em contraposição aos outros membros familiares.^[5] A sociedade deve cobrar do Estado atuação efetiva na implementação de medidas que promovam a extinção da violência. Em alguns Estados, Varas Especializadas de Violência Contra a Mulher já se encontram em funcionamento para dar efetividade à proteção constitucional, conferindo ao Legislativo a possibilidade de criação de norma específica, capaz de garantir as condições para chancelar determinadas situações cautelares a serem providas pelo Judiciário. O Estado passa a atuar no combate à violência contra a mulher, propondo alternativas para essas demandas; alternativas estas, não só para as mulheres vítimas de violência e que precisam de proteção, mas também para todos os membros que integram a família, sob o respeito do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

É imperioso que se estendam os benefícios da Lei aos discriminados que solicitarem proteção ao Judiciário, caso a caso, pois há interesse de agir, e o Judiciário não pode negar a prestação jurisdicional. Ademais, será que existe a possibilidade de aplicação analógica das medidas protetivas da Lei em favor do homem? Ou será caso de uma interpretação extensiva? A analogia no Direito Penal é proibida quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal, seja estendendo seus elementos para além de sua própria natureza. Ainda que o fato possa ser moralmente reprovável, ou que os enunciados normativos sejam dúbios ou insuficientes em face dos objetivos sociais ou morais, o direito não pode servir de instrumento da política, da ideologia ou mesmo dos sentimentos; só pode atuar de conformidade com os estritos limites da legalidade e conforme a natureza das coisas. Atendendo a uma forma precisa de interpretação, nada impede que as medidas protetivas da lei sejam aplicadas. Isto porque se as medidas de proteção de natureza não penal devem englobar a pessoa, como tal, será possível estender seus benefícios igualmente a todos os que se situem no mesmo contexto de proteção.

Tais medidas não têm um caráter efetivamente penal, mas sim civil, com abrangência no direito de família e no direito administrativo, setores esses que admitem uma interpretação extensiva ou até mesmo uma criação analógica com mais facilidade do que no Direito Penal. Não há impedimento que faça com que o Judiciário não atenda a quem está sendo ameaçado ou lesado de seus direitos. A primeira sentença proferida nesse sentido foi em Cuiabá, Mato Grosso, e, em decorrência dela, no mesmo Estado, surgiu posicionamento jurisprudencial que caminhou de forma inovadora, quando confirma e justifica até uma proteção futura para as partes, ao coibir, desde logo, com as medidas protetivas da Lei, possíveis violências e ameaças que possam surgir. Há, também, decisão em Minas Gerais, pronunciamento do Ministério Público de Santa Catarina, decisão do Juiz da mesma localidade, no Espírito Santo e no Rio Grande do Sul. Hoje, a extensão de aplicação da Lei é bem significativa. No Rio Grande do Sul, foi aplicada a Lei em favor de dois homens que mantinham uma união homoafetiva. As medidas foram deferidas a um dos homens, porque sofria ameaças de seu companheiro. Na decisão do Espírito Santo, a juíza argumentou que a sua decisão fora tomada com base no poder geral de cautela do juiz. “Se ao juiz coubesse uma aplicação fria da lei, sem uma análise do caso concreto, bastaria ele lançar o problema para um computador resolvê-lo matematicamente", justificou a magistrada.^[6] O poder geral de cautela tem como finalidade afastar situações periclitantes e perigosas que poderiam pôr em risco o desenvolvimento ou o resultado finalístico do processo no qual se busca a satisfação material do direito pleiteado, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum damnum irreparabile, a determinado caso fático, cuja previsão específica escapou ao legislador.^[7]

Na Espanha, a lei sobre violência familiar tem gerado muita discussão e polêmica quanto à sua constitucionalidade, tal como a Lei Maria da Penha. A lei espanhola prevê penas mais rigorosas para homens que agridem mulheres. Mas, ao contrário, para as mulheres que agridem homens prevê também punição, só que menos rigorosa. Lá, diferentemente do Brasil, há legislação aplicável aos casos de violência contra o homem. Na ausência de lei aplicável, por que não se valer, aqui, de uma interpretação extensiva ou mesmo de uma analogia para a proteção civil dos necessitados? À primeira vista, poder-se-ia tratar de criação analógica, porque a lei não prevê expressamente que o homem seja beneficiário de tais medidas. Nesse caso, tomando-se em conta a semelhança de situações, criar-se-ia uma norma capaz de abarcá-las quando se tratasse de uma violência praticada contra o homem. Mas será que se trata mesmo da criação de uma norma? Na criação analógica, a norma não existe; só existe a situação de fato não regulada normativamente. Então, o julgador cria a norma, em face da semelhança de situações e a aplica ao caso concreto. No âmbito do contexto situado pela Lei, há referência a uma situação de fato semelhante: o ambiente familiar, doméstico ou de relacionamento íntimo, no qual se desenvolve a violência. Por outro lado, a norma do art. 226, § 8º, da CF/88 confere proteção não apenas à mulher, como também a todos os membros de uma família. Vê-se, assim, que as medidas de proteção instituídas pela Lei são consequência de uma regulamentação constitucional. A Lei nada mais faz do que tornar eficaz o enunciado constitucional, conferindo-lhe aplicabilidade. Com isso, a norma constitucional deixa de ser de eficácia contida e passa a tornar-se de eficácia plena com relação à mulher.

Normalmente, diz-se que, na analogia, o elemento novo (no caso, o homem) não está compreendido como elemento positivo da norma (no caso, a mulher), mas sim como seu elemento negativo, enquanto que, na interpretação extensiva, seria meramente um elemento neutro. Hassemer afirma categoricamente que “aplicar o direito é sempre um processo analógico. Uma norma jurídica não pode se estender sem recorrer a seu sentido, ao tertium comparationis, que serve de união dos diversos casos e possibilita sua comparação como casos da norma”.[8]  Na visão tradicional, afirma-se que a proibição da analogia visa a comparar o fato com a descrição literal da lei, vedando que essa descrição literal seja ampliada. Mas, como leciona Hassemer, a descrição literal não pode ser apreendida sem que esteja associada ao sentido da norma. Diz ele que, “uma vez que qualquer aplicação do direito é analogia e uma vez que não é possível entender a norma, salvo que se trate de uma questão trivial, se se renuncia ao tertium comparationis, não há possibilidade de assinalar limites claros entre interpretação permitida e analogia proibida”.[9] Tavares assinala que “no fundo, todo processo de interpretação é um procedimento analógico. Negar esse fato não ajuda em nada para limitar o poder estatal. Pelo contrário, se se deixa a proteção vinculada unicamente ao plano conceitual abstrato, converte-se em letra morta o princípio da legalidade”.[10] Atendendo a isso, propõe Hassemer que a chamada proibição de analogia deve ser reservada àqueles casos em que se afetem direitos do acusado, em seu âmbito de liberdade, pois, então, estaria, nesse caso, também vedada uma interpretação extensiva. Uma vez que não se trate de restringir direitos subjetivos de liberdade do réu, mas conferir proteção ao homem, vítima de violência, tanto a analogia quanto a interpretação extensiva estariam permitidas. Haverá analogia se se entender que a Lei deva ser interpretada em seus estritos limites literais, que inclui apenas a mulher como sua beneficiária; nesse caso, a inclusão do homem, como elemento positivo da norma implica um nítido procedimento analógico. Haverá, porém, interpretação extensiva, se entender que a Lei deva ser interpretada de acordo com seu sentido constitucional, estendendo sua proteção também ao homem. O sentido conferido pela CF/88 à proteção dos membros familiares conduziria à extensão da norma em favor do homem como consequência de um processo comparativo interpretativo, ainda que analógico. Mas como as medidas são de caráter civil e não penal, não estão vedadas ao serem estendidas ao homem. É garantir segurança a esses indivíduos, cessando futuras ameaças, lesões e até a morte. O que se busca é que, por meio do deferimento, a vítima se resguarde do bem maior que ela tem que é a vida.

Dessa forma, pode-se deduzir que a aplicação das medidas protetivas cautelares em favor do homem não implica inseri-las no procedimento específico criminal, pois, então, estar-se-ia diante de uma interpretação criadora, o que conduziria a uma analogia in malam partem. Se, no curso de um julgamento de um processo principal, aplicar-se, por exemplo, a Lei em favor do homem e em desfavor da mulher em todos seus efeitos, mais especificamente, retirando-lhe a possibilidade de composição civil dos danos, a transação penal com a possibilidade de cumprimento de penas não privativas de liberdade e a suspensão condicional do processo, estar-se-ão restringindo direitos relativos aos autores de crimes de menor potencial ofensivo, o que deve ser vedado, porque a inserção de um não legitimado de tal tutela não pode eliminar as garantias e prerrogativas conferidas pela Lei 9.099/95. Somente no caso da violência doméstica tratada no art. 129, § 9º, do Código Penal, que não limita os sujeitos passivos, é que se pode admitir uma exceção à regra da proibição da analogia ou da chamada interpretação extensiva.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Abrangência da definição de violência doméstica. Boletim IBCCRIM, ano XVII, n. 198, Maio/2009.

CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Competência Criminal da Lei de Violência Contra a Mulher. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060904210631861.

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 2.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários a Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. Curitiba: Juruá, 2007.

TAVARES, Juarez. Interpretación, principio de legalidade y jurisprudência. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: INEJ, 1987.

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^[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Abrangência da definição de violência doméstica. Boletim IBCCRIM, ano XVII, n. 198, Maio/2009; da mesma forma, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010, v. 2, p. 142.

^[2] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários a Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. Curitiba: Juruá, 2007, p. 46.

^[3] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Competência Criminal da Lei de Violência Contra a Mulher. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060904210631861. Acesso em 22.02.2009.

^[4] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42.

^[5] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 854.

^[6] Fonte: clipping@tj.es.gov.br.

^[7] CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 162.

[8] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Madrid, 1984, p. 336.

[9] Idem.

[10] TAVARES, Juarez. Interpretación, principio de legalidade y jurisprudencia, Madrid, 1987, p. 758.

*Iara Boldrini Sandes – Advogada e Professora de Direito Penal, Especialista em Ciências Penais. Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter (@IaraBoldrini). Encontre-me no Facebook.

Esquema da Prova da Magistratura de SP

Amigos concurseiros,

Resolvi compartilhar um Esquema da Prova da Magistratura de SP que eu fiz, para me auxiliar no concurso, que servirá para os demais interessados neste mesmo concurso. São os tópicos mais importantes e imprescindíveis que o candidato deverá saber, para, ao final, lograr êxito.

Este resumo é específico para a Magistratura de SP. Para quem for fazer esta prova, fique atento ao Edital, pois poderá sofrer alterações a cada prova. Cada prova é uma prova. Costumam ser diferentes as regras. O candidato deve se atentar ao Edital, se preparando (que é o mais importante) previamente para a prova. Logo abaixo se tem o conteúdo programático de cada disciplina.

Você quer ser juiz, promotor, defensor, delegado ou exercer qualquer outro cargo? Então, você vai ser. Basta sonhar, acreditar no seu sonho, traçar as estratégias que te levarão a essa realização e estar disposto a pagar o preço disso. Lembre-se que seus sonhos são gratuitos, você não paga nada para sonhar. Mas, para que você possa realizá-los, deverá pagar o preço. É o preço da vitória, da realização.

Como bem ensinou o persistente estudioso e inventor do fonógrafo, telégrafo, lâmpada e outros, Thomas Alva Edison: "Qualquer homem pode alcançar o êxito se dirigir seus pensamentos numa direção e insistir neles até que faça alguma coisa". Ele jamais teria conseguido inventar e aperfeiçoar tanta coisa (inclusive o Código Morse, telefone, etc.) se não tivesse tentado várias vezes até alcançar seus objetivos, independentemente de todas as lutas, críticas e dificuldades. Então, vamos lá! Não desista dos seus sonhos. Esteja disposto a pagar o preço da vitória.

DA PRIMEIRA ETAPA - DA PROVA OBJETIVA:

Bloco I: Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Consumidor, Direito da Criança e do Adolescente;

Bloco II: Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Constitucional e Direito Eleitoral:

Bloco III: Direito Empresarial, Direito Tributário, Direito Ambiental e Direito Administrativo.

Será considerado habilitado na prova objetiva, o candidato que obtiver, no mínimo, 30% de acerto das questões em cada bloco e, satisfeita essa condição, alcançar, também, média final de, no mínimo, 60% de acertos do total referente à soma algébrica das notas dos 3 blocos.

DA SEGUNDA ETAPA – DAS PROVAS ESCRITAS:

02 provas escritas, a serem realizadas em dias distintos, com possibilidade de consulta à legislação, desacompanhada de anotação ou comentário, vedada a consulta a obras doutrinárias, súmulas e orientação jurisprudencial.

A 1ª prova escrita, com duração de 4 horas, será discursiva e consistirá:

I. De questões relativas a Noções Gerais de Direito e Formação Humanística, previstas no Anexo II.

II. De questões sobre pontos do programa específico do Anexo I.

A 2ª prova escrita consistirá na lavratura de sentenças:

Uma de natureza cível e outra de natureza penal, com duração de 4 horas cada, realizadas em dias distintos. 

Valerão 10 pontos cada, exigindo-se para aprovação a nota mínima de 6 pontos em cada uma delas.

Obs.: Somente será corrigida a prova prática de sentença dos candidatos aprovados na prova discursiva.

DA TERCEIRA ETAPA:

Consistirá na inscrição definitiva, exames de sanidade física e mental, exame psicotécnico e avaliação social e na investigação social.

DA QUARTA ETAPA – PROVA ORAL:

A arguição do candidato versará sobre conhecimento técnico acerca das matérias relacionadas nas provas escritas, cumprindo à Comissão avaliar-lhe o domínio do conhecimento jurídico, a adequação da linguagem, a articulação do raciocínio, a capacidade de argumentação e o uso correto do vernáculo.

Os membros da Comissão de Concurso arguirão os candidatos sobre pontos do programa, sorteados com antecedência mínima de 24 horas, atribuindo, sigilosamente, nota de 0 a 10 ao conjunto das respostas dadas pelo candidato.

O candidato disporá de 15 minutos para discorrer sobre o tema arguido por cada examinador. Durante a arguição, o candidato poderá consultar códigos ou legislação esparsa não comentados ou anotados.

A nota da prova oral corresponderá à média aritmética simples das 4 notas atribuídas ao candidato, sendo considerados aprovados e habilitados para a próxima etapa os candidatos que obtiverem nota não inferior a 6.

DA QUINTA ETAPA – DA AVALIAÇÃO DOS TÍTULOS:

Far-se-á no momento da inscrição definitiva.

Serão admitidos os seguintes títulos, cujos pontos serão acrescidos à média obtida na primeira, segunda e quarta etapas:

I. Exercício de cargo, emprego ou função pública privativa de bacharel em Direito pelo período mínimo de 1 ano:

a) Judicatura (Juiz): até 3 anos – 2,0; acima de 3 anos – 2,5;

b) Pretor, Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia-Geral da União, Procuradoria (Procurador) de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: até 03 anos – 1,5; acima de 03 anos - 2,0;

II. Exercício do magistério superior na área jurídica pelo período mínimo de 5 anos:

a) mediante admissão no corpo docente por concurso ou processo seletivo público de provas e/ou títulos - 1,5;

b) mediante admissão no corpo docente sem concurso ou processo seletivo público de provas e/ou títulos - 0,5;

III. Exercício de outro cargo, emprego ou função pública privativa de bacharel em Direito não previsto no inciso I, pelo período mínimo de 1 ano:

a) mediante admissão por concurso: até 3 anos – 0,5; acima de 3 anos – 1,0;

b) mediante admissão sem concurso: até 3 anos – 0,25; acima de 3 anos – 0,5;

IV. Exercício efetivo da advocacia pelo período mínimo de 3 até 5 anos – 0,5; entre 5 e 8 anos – 1,0; acima de 8 anos – 1,5;

V. Aprovação em concurso público, desde que não tenha sido utilizado para pontuar no inciso I:

a) judicatura (Juiz/Pretor), Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia-Geral da União, Procuradoria (Procurador) de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 0,5;

b) outro concurso público para cargo, emprego ou função privativa de bacharel em Direito não constante do inciso V deste subitem, “a”: 0,25;

VI. Diplomas em Cursos de Pós-Graduação:

a) doutorado reconhecido ou revalidado em Direito ou em Ciências Sociais ou Humanas - 2,0;

b) mestrado reconhecido ou revalidado em Direito ou em Ciências Sociais ou Humanas - 1,5;

c) especialização em Direito, na forma da legislação educacional em vigor, com carga horária mínima de 360 horas-aula, cuja avaliação haja considerado monografia de final de curso: 0,5;

VII. Graduação em qualquer curso superior reconhecido ou curso regular de preparação à magistratura ou ao Ministério Público, com a duração mínima de 1 (um) ano, carga horária mínima de 720 horas-aula, frequência mínima de 75% e nota de aproveitamento: 0,5;

VIII. Curso de extensão sobre matéria jurídica de mais de 100 horas-aulas, com nota de aproveitamento ou trabalho de conclusão de curso e frequência mínima de 75%: 0,25;

IX. Publicação de obras jurídicas:

a) livro jurídico de autoria exclusiva do candidato com apreciável conteúdo jurídico: 0,75;

b) artigo ou trabalho publicado em obra jurídica coletiva ou revista jurídica especializada, com conselho editorial, de apreciável conteúdo jurídico: 0,25;

X. Láurea universitária no curso de Bacharelado em Direito: 0,5;

XI. Participação em banca examinadora de concurso público para o provimento de cargo da magistratura, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública ou de cargo de docente em instituição pública de ensino superior: 0,75;

XII. Exercício, no mínimo, durante 1 ano, das atribuições de conciliador nos juizados especiais, ou na prestação de assistência jurídica voluntária: 0,5;

Para cada título, será atribuído ao candidato nota de 0 a 10 pontos, sendo esta a nota máxima, ainda que a pontuação seja superior.

Não constituem títulos:

I. Simples prova de desempenho de cargo público ou função eletiva;

II. Trabalhos que não sejam de autoria exclusiva do candidato;

III. Atestados de capacidade técnico-jurídica ou de boa conduta profissional;

IV. Certificado de conclusão de cursos de qualquer natureza, quando a aprovação do candidato resulta de mera frequência;

V. Trabalho forense (sentenças, pareceres, razões de recursos etc.).

Os títulos deverão ser apresentados em fotocópias autenticadas ou por certidões detalhadas.

Continuação no site: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/15/esquema-da-prova-da-magistratura-de-sp/

A nova Lei de Prisão (Lei 12.403/2011) não mais permite a decretação da prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial. Já a Lei Maria da Penha permite. Qual lei prevalece?

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/22/a-nova-lei-de-prisao-lei-12-4032011-nao-mais-permite-a-decretacao-da-prisao-preventiva-de-oficio-na-fase-do-inquerito-policial-ja-a-lei-maria-da-penha-permite-qual-lei-prevalece-2/


Antes da entrada em vigor da nova Lei de Prisões e Medidas Cautelares (Lei 12.403/2011), a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) acrescentou no seu art. 42 o inciso IV ao art. 313 do CPP, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Permite-se, neste artigo, que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus comissi delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312 do CPP) e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (MOREIRA, 2009).

Aliás, no art. 20 da Lei 11.340/2006 já se prevê que:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o inciso IV do art. 313 do CPP foi revogado, mas seu conteúdo migrou para o inciso III, com acréscimo de outras possíveis vítimas de violência doméstica e familiar, quais sejam a criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Lima (2011) aduz que como a redação do art. 313 não faz distinção quanto à natureza da pena do crime doloso, deve-se entender que, independentemente de o crime ser punido com reclusão ou detenção, a prisão preventiva pode ser adotada como medida de ultima ratio no sentido de compelir o agente a observância das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006, mas desde que presentes um dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva, constantes no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Não corroboramos desse entendimento, pois para que seja decretada a prisão preventiva em situações que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, o inciso III não precisa ser lido em conjunto com o teor do caput do art. 313 do CPP, que expressamente faz menção aos termos do art. 312 do mesmo diploma. Aqui, não existe essa condicionante, diante dos critérios de política criminal que permite que uma lei específica disponha sobre institutos processuais penais de forma diferenciada.

A Política Criminal concebe um conjunto de critérios determinantes de uma luta contra o delito, integrando o conjunto de atividades empíricas organizadas e ordenadas para a proteção de indivíduos e da sociedade para a sua prevenção. Manifesta em uma série de instrumentos que devem ser associados à produção presente ou futura do delito de forma a evitar que este se produza ou se reitere, demarcando-se no contexto do conceito de pessoa, especialmente no que se refere dignidade e direitos fundamentais (SILVA-SANCHEZ, 2009).

Aplicando-se a prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher como a Lei Maria da Penha prevê, há uma perfeita adequação do próprio sentido da lei, com os critérios e finalidades buscadas pela Política Criminal. A razão de ser da lei, ao criar esses mecanismos para coibir as formas de violência em seus âmbitos doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, está na tutela específica da mulher em razão do gênero. Os componentes da sociedade devem cobrar do Estado a sua atuação efetiva na implementação de medidas que promovam a extinção da violência doméstica na sociedade. A função do Estado é assegurar proteção à família, segundo as necessidades dos membros que a integram e não vedar essa proteção.

Ademais, cabe a Política Criminal eleger interesses e ideias diretivas do tratamento reservado aos vícios sociais que é o crime, elaborando estratégias para seu combate, bem como incrementar a execução dessas estratégias, assumindo papel importante desde o momento da elaboração de uma lei, aplicação e execução (ROCHA, 2002).

Mesmo sendo a prisão a última das hipóteses de incidência no status libertatis do indivíduo (de acordo com a essência da nova lei de prisão, tem-se em primeiro plano a liberdade do indivíduo, em segundo a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e, por último, a decretação da prisão), a Lei Maria da Penha autoriza, como já se viu, a decretação de ofício da prisão preventiva durante o inquérito policial enquanto essa mesma hipótese é vedada pelo CPP. Mas, por critérios de política criminal, defende-se que uma lei específica, que é a Lei Maria da Penha, pode dispor sobre institutos processuais penais de forma diferenciada. Dessa forma, não haveria necessidade de se aguardar a fase processual para que a prisão fosse decretada. As características trazidas pelo CPP para decretação da prisão preventiva não se aplica nessa lei específica, pois ela traz uma proteção em relação à vítima.

A Lei 11.340/2006 é especial. Assim, não se aplica a lei posterior (CPP) que “revogou” a lei especial (Lei Maria da Penha) que dispõe em sentido contrário, pois a lei especial prevalece sobre a lei geral. Aplica-se a norma especial, seja ela mais grave ou não. A Lei Maria da Penha não precisa ir de encontro com a lei geral. A regra geral não vai se aplicar a norma especial, não em razão do principio da posterioridade e sim em razão do princípio da especialidade, para se atender os critérios de Política Criminal.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MOREIRA, Romulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291. Acesso em: 02 de set. de 2011.

ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Política Criminal. Política criminal. 2. ed. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2002. Capítulo I – Noções preliminares. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - REDE LFG.

SILVA-SANCHEZ, Jesús-Maria. Reflexões sobre as bases da Política Criminal. In: Panóptica. Vitória, ano 2, n. 14, nov.08/fev.09.
Disponível em: <http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_VI_111_121>. Acesso em: 02 de set. de 2011.

Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição.

Essa semana foi publicada a notícia abaixo no site do STJ, afirmando que a tolerância social da manutenção da casa de prostituição, delito previsto no tipo legal de crime do art. 229 do Código Penal, não tem o condão de descaracterizar a ilicitude da conduta.

Na realidade, a tese defensiva seguiu a linha do princípio da adequação social, segundo o qual, para que uma conduta seja considerada típica, não basta que ela tenha relavância jurídica, devendo ter, também, relevância social.

Em outras palavras e a contrario sensu, se determinada conduta prevista em um tipo penal for aceita no meio social em que é praticada, a conduta passa a não ter relevânciam justamente em razão de sua aceitação social, sendo, assim, uma conduta socialmente adequada, e, portanto, penalmente irrelevante.

O relator entendeu que mesmo que uma conduta seja socialmente adequada, isso não lhe exclui a ilicitude.

Data venia, na realidade a incidência do princípio da adequação social gera reflexos na própria tipicidade formal da conduta, e, não, na sua ilicitude. Portanto, seria mais técnico afirmar que a adequação social da conduta não lhe exclui a tipicidade formal.

Ademais, com razão o relator ao afirmar que a aceitação social da conduta delituosa não significa a descriminalização da conduta. Com efeito, é princípio basilar do Direito que um lei apenas se revoga por outra. Cai-se naquela antiga discussão se o costume pode revogar uma lei.

Como é consabido, embora o costume seja fonte de conhecimento mediata do Direito Penal, é mera fonte de interpretação, jamais podendo criar e revogar tipos legais de crime, em homenagem ao princípio da legalidade penal positivado no art. 5º, XXXIX da Constituição Republicana de 1988, bem como no art. 1º do Código Penal.

Note-se que esse mesmo entendimento é adotado pelo STF, conforme ressai do julgamento da ordem de habeas corpus 104.467, publicada no Informativo 615, transcrito abaixo.

“Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição

Manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual é crime, ainda que haja tolerância social e leniência das autoridades. O entendimento é do desembargador convocado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Adilson Macabu e reforma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que, no julgamento de apelação do Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS), desconsiderou o tipo penal. 

Tanto o juízo de primeiro grau quanto o TJRS julgaram que “à sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal”. No caso, uma mulher mantinha outras mulheres em sua casa, fornecendo abrigo, alimentação, cobrando dos clientes o aluguel do quarto e vendendo bebidas alcoólicas. O TJRS entendeu que o fato se enquadraria no artigo 228 do Código Penal (favorecimento à prostituição). 

A conduta de manutenção de casa de prostituição está tipificada no artigo 229 do Código Penal, porém, o TJRS entendeu que esse tipo penal não é mais eficaz, por conta da tolerância social e da leniência das autoridades para com a “prostituição institucionalizada” (acompanhantes, massagistas etc.), que, embora tenha publicidade explícita, não sofre nenhum tipo de reprimenda das autoridades. 

No recurso ao STJ, o MPRS alegou que a decisão do tribunal gaúcho viola o artigo 229 e vai de encontro à jurisprudência firmada pelo Tribunal superior. Argumentou, ainda, que “a tolerância ou desuso não se apresentam como causa de despenalização”. 

Alinhado às alegações do MP, o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu reafirmou o entendimento do STJ de que a tolerância social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta tipificada no artigo 229 do CP. Sublinhou, ainda, que a lei penal só pode ser suprimida por outra lei penal que a revogue; a indiferença ou tolerância social não excluem a ilicitude. 

Por esse motivo, o magistrado reconheceu a conduta como típica, cassando o acórdão estadual. Dessa forma, o processo retorna ao primeiro grau para que outra sentença seja proferida.”

INFORMATIVO 615

PRIMEIRA TURMA

Art. 229 do CP e princípio da adequação social

“Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turmaindeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467).”

Fonte: http://www.tvhabib.com - Prof. Gabriel Habib