Teoría Del Infusto Penal

Amigos,

Recomendo, para leitura e estudo deste tema super importante do Direito Penal, o Livro do Prof. Juarez Tavares. Muito bom.

Nesta obra são analisados, discutidos e criticados os mais variados enfoques metodológicos, não apenas do direito penal, mas da ciência jurídica em geral, em face da necessidade da formulação de decisões que possa...m firmar com segurança os limites do justo e do injusto. Não se destina apenas aos interessados na matéria penal, senão a todos os que queiram penetrar nos problemas centrais da ordem jurídica relacionados à sua desconstrução como mera expectativa de políticas estatais e à reconstrução do papel do sujeito na estrutura de suas decisões.

183º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo

Estão abertas, no período de 13 de dezembro de 2010 a 26 de janeiro de 2011, as inscrições para o 183º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo.


O Concurso destina-se ao preenchimento de todas as vagas ora existentes, para os cargos de Juiz Substituto, em número de 193 (cento e noventa e três).

DICA: Para esse concurso, o Des. Nalini é quem será o presidente da banca e ele é da Câmara de Meio Ambiente do TJSP. Então esse assunto certamente será importante. O Des. também já escreveu sobre ética.

Leiam os livros e o blog dele.

Esse edital será diferente do formato clássico que sempre foi aplicado pelo TJSP e será novidade para todo mundo.

REMIÇÃO PELO ESTUDO

Obs: Prezados leitores, por problemas técnicos do blog, não conseguimos publicar o artigo com as devidas notas de rodapé. Veremos o que ocorreu e publicaremos em breve o artigo na íntegra, com as devidas correções.

Tramita na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania o Projeto de Lei 4.230/2004, que acrescenta o § único ao artigo 126 da Lei nº 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal – LEP) estendendo o benefício da remição aos condenados que estiverem estudando.

Foram apensados ao projeto os demais Projetos de Lei: 6.254/2005, do Deputado João Campos, que prevê três dias de estudo para remir um dia de pena; 269/2007, que propõe um dia de pena por oito horas de presença nas atividades educacionais e o Projeto de Lei 1.936/2007, do Poder Executivo, que estabelece um dia de pena por dezoito horas aula assistidas, divididas, no mínimo, em três dias.

Os Projetos de Lei 4.230/04 e 6.254/05 não enfrentam a questão da carga horária para os fins de remição. Falam apenas em dias de estudo. O Projeto de Lei 269/07 faz a contagem de um dia de pena por oito horas de efetiva presença nas atividades de ensino. Já o Projeto de Lei 1.936/07 faz a contagem de um dia de pena por dezoito horas aula assistidas, divididas, no mínimo em três dias, conforme acima descrito.

O Relator, Deputado Mauro Benevides (PMDB-CE), recomenda a aprovação do Projeto de Lei 1936/07, pois condiciona a remição à certificação pelas autoridades educacionais dos cursos freqüentados e acresce um terço do tempo acumulado em razão da conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena.

O referido projeto foi aprovado no seu mérito, com emendas, e foram rejeitadas as demais propostas.

Entende-se por remição o direito que o condenado em regime fechado ou semi-aberto tem de, a cada três dias de trabalho, descontar um dia de pena, de acordo com o estabelecido na Lei 7.210 de 1994, que instituiu a Lei de Execução Penal no Brasil, dispondo em seu artigo 126, § 1º o seguinte:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.

De acordo com José Carlos de Oliveira Robaldo “Remir significa, em síntese, resgatar, compensar, abreviar. No caso específico da lei penal, significa compensar, pelo trabalho, parte da pena de prisão a ser cumprida”.

Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a idéia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento, onde o condenado está pagando um dia de pena com três de trabalho.

Importante distinguir-se também a remição com a detração, que de acordo com o artigo 42 do Código Penal Brasileiro, onde detração é o cômputo, ou desconto, que deve ser feito na pena, do período em que houve privação da liberdade provisoriamente (seja em pena ou em medida de segurança; seja no Brasil ou no estrangeiro).

Aponta a doutrina à chamada remição ficta, que seria a possibilidade de se ofertar a remição aos presos que não realizaram o trabalho porque o próprio estabelecimento carcerário não oferece a atividade. Essa hipótese não é admitida pelos tribunais.

Dessa forma, o preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho.

Somente em um caso o preso terá direito de remir o tempo de pena sem trabalhar, que é quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, de acordo com o artigo 126, § 2º da LEP, senão vejamos:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

[...]

§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.

De acordo com o artigo 126, § 3º do mesmo diploma legal “A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público”. Somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de seis horas em um dia não terá direito ao desconto. Por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que excedeu a oito horas de trabalho em um dia.

O presente artigo busca abordar a discussão da doutrina sobre a possibilidade de aplicação do instituto da remição a atividade estudantil, onde a expressão “trabalho” abrangeria o estudo.

O assunto, perante a doutrina e aos nossos tribunais é discutido, sendo verdade que a tendência dominante é no sentido de se aplicar a analogia para abranger os estudos. Vários Estados da Federação têm admitindo o estudo como forma de ocupação positiva, de integração social, semelhante à decorrente do trabalho em si. É o que a doutrina denomina de analogia in bonam partem, ou seja, extensão da norma para favorecer o acusado/condenado.

Importante abordar sobra à questão da analogia no Direito Penal.

A analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica, sendo uma forma de auto-integração da lei .

Demonstra Rogério Grecco sobre a questão da analogia, sendo uma forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante.

Nos dizeres de Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli “[...] analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado [...]”.

Aplicando-se a analogia, atende-se o estabelecido no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz que:

Artigo 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

A analogia no Direito Penal é proibida, em virtude do Princípio da Reserva Legal (ou Princípio da Legalidade), quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Importante fazer a distinção entre analogia in bonam partem e analogia in malam partem:

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica .

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho , “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”.

Portanto, no Direito Penal é terminantemente proibida a aplicação da analogia que venha a prejudicar o réu (analogia in malam partem), pois fere o Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, uma vez que um fato não definido em Lei como crime estaria sendo considerado como tal.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão no Habeas Corpus 43668, no sentido de assegurar ao preso-estudante o direito à remição.

Trata-se de entendimento firmado pela Terceira Secção (Quinta e Sexta Turma) do respectivo tribunal, que vem garantindo aos condenados o direito à remição da pena não só em razão do trabalho, mas também para aqueles que se dedicam ao estudo .

A discussão que envolve a possibilidade ou não de se reconhecer a remição também pelo estudo tem como principal fonte a ausência de norma expressa, já que, como se vê ao tratar da matéria o legislador apenas a previu em razão do trabalho do preso .

Dessa forma, visando suprir tal lacuna, os Projetos de Lei tramitam a fim de acrescentar dispositivo na LEP, permitindo a remição da pena por meio do estudo.

A questão, até o momento, fica a cargo da doutrina e jurisprudência e tem levantado controvérsias entre os estudiosos da execução penal. De um lado, doutrinadores afirmam a participação em cursos profissionalizantes não deve ser considerada para fins de remição da pena (MIRABETE, Júlio Fabbrini, in Execução Penal: Comentários à Lei nº. 7.210/84. 8ª ed., São Paulo, Atlas, 1997, p.288) .

Em contrapartida, para a maioria da doutrina, mostra-se necessário interpretar o termo "trabalho" utilizado na norma em comento. Segundo melhor entendimento, essa expressão alcança tanto trabalho físico, como o intelectual, no qual se inclui o estudo. Salienta-se que se deve perquirir o real móvel do legislador ao prever o benefício da remição, qual seja, incentivar a readaptação do condenado ao convívio social. Admitir a remição também em conseqüência do estudo é concretizar o caráter ressociliador da pena, que não pode ser interpretada somente como um castigo ou um meio de prevenção (geral e especial). Nesses termos, a educação dentro do estabelecimento prisional não deve ser vista como um problema, mas sim, como uma poderosa ferramenta para a fomentação da cidadania, em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana .

Deve-se ressalvar que o aproveitamento do estudo para fins de remição deve ser criterioso, de forma a analisar a freqüência e o aproveitamento do preso, não se contentando apenas com "promessas de estudo" .

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, previa a possibilidade da aplicação da remição ao condenado pelo estudo, ao qual o levou a editar a Súmula 341, senão vejamos:

Súmula nº 341. A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. SÚMULA Nº 341/STJ. TRABALHO E ESTUDO CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 8 (OITO) HORAS DIÁRIAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art. 126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena. 2. "A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Súmula nº 341/STJ). 3. Não se revela possível reconhecer duas vezes a remição da pena em decorrência de trabalho e estudo realizados no mesmo período. 4. Embora seja possível ao condenado trabalhar e estudar no mesmo dia, as horas dedicadas a tais atividades somente podem ser somadas, para fins de remição, até o limite máximo de 8 (oito) horas diárias, sob pena de violação do princípio da isonomia. 5. Habeas corpus denegado. (STJ; HC 89.201; Proc. 2007/0198618-3; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura; Julg. 11/12/2009; DJE 01/02/2010)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 341/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art. 126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena. 2. "A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Súmula nº 341/STJ). 3. Habeas corpus concedido. (STJ; HC 91.293; Proc. 2007/0225795-2; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura; Julg. 05/11/2009; DJE 23/11/2009)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. ART. 126 DA LEI Nº 7.210/84. TRABALHO. AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA AO PRESO, NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REMIÇÃO FICTA. PRE CEDENTES DO TRF/1ª REGIÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Impossibilidade de remição ficta de parte do tempo de execução da pena, na forma do art. 126 da Lei nº 7.210/84, se não houve efetivo trabalho pelo condenado, porque o estado não lhe disponibilizou meios de realização de atividade laborativa. II. O trabalho previsto no art. 126, caput, da Lei nº 7.210/84 refere-se ao labor ou estudo efetivamente praticado pelo sentenciado ou preso provisório, sendo que a omissão estatal em disponibilizar trabalho no presídio não autoriza o estabelecimento da chamada remição fictícia ou automática, por ausência de previsão legal nesse sentido. (TRF/1ª região, agravo em execução penal 0001453-35.2010.4.01.41000/RO, Rel. Des. Fed. I'talo fioravanti sabo Mendes, 4ª turma, unânime, e-djf1 de 14/05/2010). III. O trabalho de preso, provisório ou não, constitui direito, consoante se colhe das disposições dos arts. 31, 39, V, e 41, II e VII, da Lei de execução penal (Lei nº 7210/84), sendo que, se condenado, torna-se também dever do réu. Dessa forma, na linha dos precedentes da 3ª turma do TRF/1ª região, deve-se assegurar ao reeducando. Sob o prisma da legislação que rege o tema, instando o estado a providenciar meios para sua reinserção social. A possibilidade de trabalho, no presídio em que se encontra, como forma de remir a pena, diminuindo seu período de encarceramento. lV. Agravo em execução penal parcialmente provido. (TRF 1ª R.; AG-Ex-P 52407220104014100; RO; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Assusete Dumont Reis Magalhães; Julg. 03/08/2010; DJF1 13/08/2010; Pág. 135)

AGRAVO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. REMIÇÃO DE PENA PELO ESTUDO. APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 126, DA LEP. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE CÁLCULO. CARGA HORÁRIA IDÊNTICA À PREVISTA PARA O TRABALHO. DEZOITO HORAS-AULA POR DIA REMIDO. REFORMA DO JULGADO. AGRAVO PROVIDO. 1. A despeito da ausência de previsão legal expressa no tocante à possibilidade de remição da pena em razão de estudo, a questão resta pacificada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula nº 341, segundo a qual "a freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto". 2. Por força da interpretação extensiva, deve-se buscar o máximo de equiparação com o trabalho para o cômputo da carga horária de estudo para fins de remição penal. Assim, prevendo o art. 33, da LEP, que a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, impõe-se a observância desse requisito, de modo que a cada 18 (dezoito) horas-aula (o que equivale a três dias de trabalho) será remido um dia de pena. 3. Agravo provido, para que sejam considerados 31 (trinta e um) dias remidos, restando 01 (um) dia para remição posterior, em razão das horas-aula assistidas pela agravada nos anos de 2008 e 2009. (TJES; Ag-ExCr 100100012044; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Heloisa Cariello; DJES 12/08/2010; Pág. 256)

Outro não tem sido o entendimento dos Tribunais de Justiça do Brasil:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. ATIVIDADE EDUCACIONAL. REMIÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 341 STJ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 33 E 126 DA LEP. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É indubitável que o tempo de atividade educacional cumprida pelo condenado deve ser considerado para fins de remição, vez que o estudo, assim como o trabalho, tem caráter ressocializador. 2. Por medida de justiça e equanimidade, a remição da pena pelo estudo deve ser calculada da mesma forma que a remição pelo trabalho, nos termos do art. 126, §1º da LEP, de modo que 6 (seis) horas de estudo equivalem a um dia de trabalho e, conseqüentemente, 18 (dezoito) horas de estudo (três dias de trabalho) equivalem a um dia remido. 3. Recurso a que se dá provimento. (TJES; Ag-ExCr 100100017498; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Walace Pandolpho Kiffer; DJES 29/10/2010; Pág. 65)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. REMISSÃO PELO ESTUDO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 126 DA LEP. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PARA O TRABALHO. APROVEITAMENTO INSATISFATÓRIO. IRRELEVÂNCIA. FREQUENCIA E EMPENHO DO REEDUCANDO. NECESSIDADE. CORREÇÃO DE OFÍCIO DO CÁLCULO. RECURSO NÃO PROVIDO. Para a concessão do benefício da remição, é possível a interpretação extensiva do art. 126 da Lei de Execução Penal, em razão de política criminal, ampliando o conceito de trabalho às atividades de estudo.. Inexistindo previsão legal a disciplinar o cálculo da remição pelo estudo, aplica-se analogicamente a carga horária reconhecida para a concessão do benefício em virtude do trabalho, respeitando-se a proporção legal estabelecida pelo art. 126, § 1.º, da mesma Lei, de um dia de pena remida por três de trabalho.. O aproveitamento insatisfatório não significa, por si só, ociosidade ou 'malandragem', podendo decorrer de simples dificuldade de aprendizado, o que também não impede a ressocialização e a consequente obtenção do benefício, bastando, portanto, a frequência às aulas e o empenho do apenado. V.V. AGRAVO DE EXECUÇÃO. REMIÇÃO DE PENA POR ESTUDO. FALTA DE AMPARO LEGAL ATUAL. IMPOSSIBILIDADE. O contexto normativo do art. 126, § 1º, da Lei de Execuções Penais é taxativo em que para cada três dias de trabalho, um dia será remido da pena aplicada, não havendo qualquer contexto normativo capaz de autorizar interpretação analógica como metodologia para criar uma nova hipótese legal. Recurso provido. (TJMG; AGEP 0122693-03.2010.8.13.0000; Vespasiano; Primeira Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Alberto Deodato Neto; Julg. 17/08/2010; DJEMG 08/10/2010)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. TRABALHO E ESTUDO DESEMPENHADOS SIMULTANEAMENTE. CONSIDERAÇÃO DE AMBAS AS ATIVIDADES. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Inexistem óbices à consideração, para fins de remição, do tempo dedicado pelo recuperando ao estudo e ao trabalho, ainda que tais atividades tenham sido desempenhadas no mesmo período. O cômputo, tanto do período trabalhado, quanto do estudado, cumpridos em uma mesma jornada diária, obviamente que em horários distintos, premia o esforço do reeducando, incentiva a sua reintegração e atende aos propósitos da execução penal. (TJMG; AGEP 0325289-73.2010.8.13.0000; Governador Valadares; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez; Julg. 01/09/2010; DJEMG 21/09/2010)

Os julgados acima interpretam tal possibilidade de maneira extensiva.

Entende-se que a interpretação extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto .

Nela, existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo. Não mencionando, tal norma, expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso.

Dessa forma, trata-se de interpretação extensiva do artigo 126 da LEP, que se coaduna perfeitamente à Constituição Federal e aos Tratados de Direitos Humanos ratificados pela República Federativa Brasileira, principalmente no que se refere à dignidade da pessoa humana.

Importante ressaltar o que se entende por Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é um princípio fundamental de cada indivíduo e tão importante na seara jurídica.

O artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988 afirma que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

[...]

Esse Princípio, conforme Maria Berenice Dias “é o Principio mais universal de todos, que se denomina como princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou ainda princípio dos princípios”.

Para Jorge Miranda :

A Dignidade da Pessoa Humana é muito mais que os Direitos Fundamentais por ser anterior e hierarquicamente superior. A razão de existir Estado e as leis é assegurar a dignidade da Pessoa Humana.

No mesmo sentido, aduzem Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade que “é o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro”.

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet também aduzem que:

Respeita-se a dignidade da pessoa quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes. Há o desrespeito ao princípio, quando a pessoa é tratada como objeto, como meio para a satisfação de algum interesse imediato.

Concluímos então que, de forma indiscutível, o estudo, assim como o trabalho, colabora de forma satisfatória na reeducação do condenado, contribuindo para o seu aprimoramento e ressocialização, atendendo as finalidades do Direito Penal.

Dessa forma, somos favoráveis a tal aplicação, bem como também, favoráveis a aprovação do Projeto de Lei 1936/07, prevendo expressamente tal possibilidade.

Proposta de Emenda Constitucional 28 - fim da separação judicial

Vamos lá...

Para vocês advogados e futuros advogados da área de família, que tem clientes que estão separados judicialmente ou tem separações judiciais em curso, ou até mesmo os que irão se deparar com tal questão, a Proposta de Emenda Constitucional nº. 28 (PEC 28), criada no Senado Federal, é a chamada “PEC do amor”... Ela instituirá o fim da separação judicial, dando nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Antes de adentrarmos ao tema, vamos revisar sobre o conceito de família, que possui três características fundamentais:

1ª) Socioafetivo: é moldado pelo vínculo da afetividade. Tipos de famílias: casamento, união estável e monoparental.

Pergunta: Madrinha ou irmã mais velha que cria afilhado ou irmão forma família? Isso não tem na CF, mas forma família sim.

2ª) Eudemonismo: o ser humano tem o dever de buscar a felicidade na Terra. Significa que a família deve servir como ambiência para a realização pessoal dos seus membros e buscar a felicidade.

Dizer que a família é eudemonista significa muito porque a mulher e o filho fora do casamento não tinham muitos direitos.

OBS: Separação obrigatória de bens para maiores de 60 anos o Professor Pablo Stolze acha que é inconstitucional com base nessa característica.

3ª) Anaparental: o núcleo familiar pode ser formado por pessoas que não guardam vínculo/parentesco próximo entre si. Família em sentido macro.

OBS: Na separação judicial a sociedade conjugal é desfeita, mas o vínculo matrimonial persiste. Ela dissolve alguns deveres do casamento. A sociedade conjugal é desfeita.

Na separação amigável deve-se esperar um ano de casamento válido para poder se separar. A litigiosa não tem prazo e sim fundamento. Exemplo: Culpa. Marido que trái a esposa. “Desamor” não vale.

No divórcio indireto tem que haver a separação judicial, mais um ano para a conversão para o divórcio. Já o divórcio direto, exige-se mais de dois anos de separação de fato do casal.

A PEC 28 surgiu para alterar o artigo 226, § 6º da CF. “O casamento civil será dissolvido pelo divórcio”... Isso significa que tem dois efeitos: acaba com a separação judicial e com o prazo para o divórcio.

A doutrina moderna defende que para efeito de separação, a culpa não deve ser analisada. Então com a emenda não existiria a causa, condição ou fundamento.

Guarda, alimentos e uso do nome sofrerão impacto com a emenda, extinguindo-se a separação.

Exemplo: artigo 1702, CC – alimentos. O culpado paga. Com a emenda, a culpa nos alimentos desaparecerá porque não haverá mais a culpa com a separação. Deve-se perquiri quem tem a capacidade de prestar alimentos e quem tem a necessidade de recebê-los.

OBS: O TJRS no AI 7002.9099.629 – antecipou essa tendência para fixar a regra segundo a qual a fixação de alimentos em sede de separação deve levar em conta a dependência econômica e não a culpa do cônjuge.

Com a promulgação da emenda esse posicionamento vai ser consolidado.

Pergunta: E o uso do nome? Artigo 1578, CC. Em regra, o culpado na separação perde o direito a utilizar o nome de casado. Mantendo o nome nas hipóteses dos incisos do artigo 1578.

Com a emenda, a separação desaparece, juntamente com a culpa. E como fica? Com o divórcio, a regra geral vai ser perder o nome de casado. Isso deve ser fixado na sentença. Mas as hipóteses dos incisos do artigo 1578 prevalecerão.

Curiosidade: Na Alemanha, quando a pessoa se casa, ela pode absolver o nome de solteiro do outro ou o nome de casado que a pessoa tinha no outro casamento.

Esse projeto torna o divórcio um direito potestativo não condicionado e sem causa específica. Significa que se eu me casar na sexta-feira e na segunda-feira eu vejo aquele meu marido como um “irmão” e ele também me vê da mesma forma, com a emenda eu vou até o Fórum e protocolizo o divórcio. O divórcio se torna com a PEC 28 um direito sem fundamentação alguma e sem prazo para o seu exercício (Princípio da Intervenção Mínima).

Mas, o que seria direito potestativo? Direito potestativo é um direito que quando você exerce você interfere na esfera jurídica do outro sem que esse outro nada possa fazer. Só vai precisar de certidão de casamento. Nem vai precisar de testemunhas. Bem mais simples.

1º Problema: Se o projeto suprime a separação judicial, as pessoas que estão separadas judicialmente hoje, elas se tornarão o que? Como vai ficar?

Maria Berenice Dias diz que as pessoas tornam-se automaticamente divorciadas.

Os Professores Pablo Stolze e Paulo Lobo dizem que as pessoas não podem se considerar automaticamente separadas diante da violação jurídica da época. Deve-se ingressar com o pedido de divórcio independentemente do prazo. Adotamos esse posicionamento.

2º Problema: E os processos de separação que estão em curso?

De acordo com o Professor Pablo Stolze, ele diz que se deve dar um prazo para que a parte adapte o pedido de separação ao novo sistema. Adaptação do pedido. Se a parte não fizer ou deixar transcorrer in aubis, o juiz declarará extinto o processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual superveniente.

Feliz 2010!

Galera,

Em breve estarei atualizando o Blog e postando novas mensagens.

Mas aproveito para desejar a todos um excelente 2010.

Muita paz, felicidade e saúde para todos nós.

Um grande beijo.

Iara.

Tributação de atividades ilícitas, criminosas e imorais. Última Parte.

O art. 3.º do Código Tributário Nacional define o tributo como:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Como bem ensina Ricardo Alexandre[1], é exatamente neste ponto que reside a diferença entre o tributo e multa. Apesar de ambos serem receitas derivadas, a multa é, por definição, justamente o que o tributo, também por definição, está proibido de ser: a sanção, a penalidade por um ato ilícito.

O tributo não constitui finalidade sancionatória, visa arrecadar e a intervir em situações sociais e econômicas. Já a multa é sanção por ato ilícito e o ideal é que não arrecade, pois visa a coibir o ato ilícito.

Aduz também o mesmo autor que o dever de pagar o tributo surge com a ocorrência, no mundo concreto, de uma hipótese abstratamente prevista em lei (o fato gerador). Portanto, se alguém obtém disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos, passa a ser devedor do imposto de renda (Art. 43 do Código Tributário Nacional), mesmo se esses rendimentos forem oriundos de um ato ilícito, ou até mesmo criminoso, como no caso em questão da venda de carne clandestina, como também a corrupção, o tráfico ilícito de entorpecentes, etc.

A justificativa para o entendimento é que, nesses casos, não se está punindo o ato com o tributo. A cobrança ocorre porque o fato gerador aconteceu e deve ser interpretado abstraindo-se da validade jurídica dos atos praticados.

Alguns entendem que o Estado, ao tributar rendimentos oriundos de atividades criminosas, estaria se associando ao crime e obtendo, imoralmente, recursos de uma atividade que ele mesmo proíbe. Entretanto, seria injusto cobrar imposto daquele que trabalha honestamente e conceder uma verdadeira “imunidade” ao criminoso. Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso sobre tráfico ilícito de entorpecentes, entendeu que, antes de ser agressiva à moralidade, a tributação de tais atividades é decorrência do princípio da isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética (Habeas Corpus 77.530-4/RS).

A expressão “não constitua sanção de ato ilícito” enfatiza que a prestação tributária não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, que a atividade ilícita não pode ser definida como hipótese de incidência do tributo. Mas isso não quer dizer, como doutrina Hugo de Brito Machado, que se a situação prevista abstratamente na lei como hipótese de incidência vier a se materializar por circunstância ilícita, que o tributo não seja devido. Nesse caso, o mencionado jurista esclarece que o tributo será devido não “que incida sobre a atividade ilícita, mas porque a hipótese de incidência do tributo, no caso, que é a aquisição da disponibilidade econômica dos rendimentos, ocorreu.”

Esse deve ser o entendimento porque a hipótese de incidência é um fato econômico ao qual o direito empresta relevo jurídico. Assim, quando a lei tributária define determinada situação como hipótese de incidência de tributo, leva em consideração que essa situação serve de medida da capacidade contributiva da pessoa. Disso decorre que para a lei tributária o que interessa é a relação econômica ínsita em um determinado negocio jurídico. Daí o art. 118 do Código Tributário Nacional rezar que:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Desse modo, não interessa ao intérprete da definição legal de hipótese de incidência do tributo a natureza do objeto do ato, se lícito ou ilícito. Por outro lado, o art. 126 do CTN dispõe também capacidade tributária passiva independente, dentre outras circunstancias, da capacidade civil das pessoas naturais porque, o que interessa para o direito tributário é que se materializou a situação definida em lei como hipótese de incidência do tributo.

A questão, não é, propriamente, a de se tributarem ou não os atos ilícitos. Ato ilícito, como tal, não é fato gerador de tributo, mas suporte fático de sanção, que (mesmo quando se cuida de infração tributária) com aquele não se confunde (CTN, art. 3.º). Dessa forma se, “A” furtou de “B” certa quantia, não se pode, à vista do furto, tributar “A”, a pretexto de que tenha adquirido renda; cabem, no caso, as sanções civis e penais, mas não tributo. Alfredo Augusto Becker chama a atenção para o fato de que, mesmo nos chamados impostos “proibitivos” (extrafiscais[2]), não há tributação de ilícito: enquanto a sanção busca impedir ou desestimular diretamente um ato que a lei proíbe, o tributo extrafiscal visa a impedir ou desestimular, indiretamente, um ato que a lei permite, o que demonstra que o ilícito é o elemento de distinção entre a sanção e o tributo.

O problema surge na fase de lançamento, vale dizer, ao investigar a ocorrência do fato gerador (cuja descrição legal não é integrada por uma ilicitude), pode ignorar a ilicitude que eventualmente se constate no exame do fato concreto?

A resposta, dependendo da natureza ou das características dos fatos, pode ser positiva. Desde que a situação material corresponda ao tipo descrito na norma de incidência, o tributo incide. Assim, por exemplo, o exercício de profissão (para o qual o indivíduo não esteja legalmente habilitado) não impede a incidência de tributo sobre a prestação do serviço ou sobre a renda auferida; não se tributa o descumprimento da norma legal que disciplina o exercício regular da profissão, mas o fato de executar o serviço, ou o fato da percepção da renda. O advogado impedido que, não obstante, advogue, ou indivíduo inabilitado que, apesar disso, clinique como médico, não podem invocar tais circunstâncias para furtar-se ao pagamento dos tributos que incidam sobre suas atividades, ou sobre a renda que aufiram, a pretexto de que o fato gerador não se aperfeiçoaria diante das irregularidades apontadas.

Tal alusão doutrinária foi apontada em decorrência da situação dos garimpos ilegais existentes no estado do Pará. É importante ressaltar que esta ilegalidade, conforme elucidação doutrinária apontada acima, não exime os empreendedores rurais dos pagamentos dos tributos relacionados ao abatedouro de carnes clandestinas.

Esta possibilidade é conhecida na doutrina como o Princípio do Pecunia Non Olet (dinheiro não cheira). A expressão, hoje tão popular entre os tributaristas, surgiu de uma situação, no mínimo, curiosa.

Ressalta mais uma vez Ricardo Alexandre[3], que um dos mais bem sucedidos imperadores romanos, Vespasiano, instituiu um tributo, semelhante a atual taxa, a ser cobrado pelo uso dos mictórios públicos (latrinas). Seu filho, Tito, não concordou com fato gerador tão “malcheiroso”. Ao tomar conhecimento das reclamações do filho, Vespasiano segurou uma moeda de ouro e lhe perguntou: Olet? (Cheira?). Tito respondeu: Non-olet (Não cheira).

Não importava, portanto, se o “fato gerador”, lá na latrina, cheirava mal, o dinheiro de lá proveniente não tinha o cheiro da origem. A sabedoria popular explicaria o pensamento de Vespasiano de outra forma: “dinheiro é dinheiro”.

Aplicando a lição histórica neste estudo, é possível afirmar que não importa se a situação é “malcheirosa” (irregular, ilegal ou criminosa): se o fato gerador ocorreu, o tributo é devido.

Assim, a título de exemplo, para evitar o que aconteceu com Al Capone (condenado e preso por sonegação fiscal), o criminoso teria de informar os rendimentos do crime na declaração entregue a Receita Federal, sob pena de responder também pela sonegação fiscal.

Outro não tem sido os entendimentos jurisprudenciais, senão vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL DE LUCRO ADVINDO DE ATIVIDADES ILÍCITAS. NON OLET".Segundo a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte e no Pretório Excelso, é possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita, seja de natureza civil ou penal; o pagamento de tributo não é uma sanção (art. 4º do CTN - "que não constitui sanção por ato ilícito"), mas uma arrecadação decorrente de renda ou lucro percebidos, mesmo que obtidos de forma ilícita (STJ: HC 7.444/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 03.08.1998). A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética (STF: HC 77.530/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 18/09/1998). Ainda, de acordo com o art. 118 do Código Tributário Nacional a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos (STJ: RESP 182.563/RJ, 5ª Turma, Rel. Min José Arnaldo da Fonseca, DJU de 23/11/1998). Habeas corpus denegado[4].

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137-90. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DE RENDIMENTOS ORIUNDOS DE PRÁTICA CRIMINOSA. ART, 118, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRINCÍPIO DO NON OLET".1. O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição da República, inclusive com status de Lei Complementar. 2. Pelo princípio do non olet, a origem ilícita dos rendimentos auferidos pelo contribuinte não impede a tributação pelo Fisco, sendo certo que o art. 118, I, do Código Tributário Nacional é claro ao estabelecer que a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo sujeito passivo. 3. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso, além de violar o princípio da moralidade, constitui violação ao princípio da isonomia. 4. Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direito. 5. Recurso parcialmente provido[5].

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA REJEITADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET. INCIDÊNCIA FISCAL SOBRE ATIVIDADE ILÍCITA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA FISCAL. SONEGAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E PERDA DE ARRECADAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL-CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. 1 - O sistema tributário nacional é regido por princípios próprios que consistem em verdadeiros mandamentos nucleares desse sistema, dentre os quais a legalidade, a anterioridade, a irretroatividade, a segurança jurídica e a isonomia. 2 - A aplicação do princípio da isonomia no campo tributário consiste em garantir ao contribuinte uma tributação justa (art. 150, II, da Constituição Federal), garantindo-se àqueles que se encontrem nas mesmas condições o mesmo tratamento jurídico. 3 - A impossibilidade de exação fiscal desigual consiste em corolário do princípio republicano, em conformidade com o art. 1 º da Constituição Federal. Atendidos os requisitos formais e materiais exigidos pelos artigos 41 e 43 do código de processo penal. 4 - Os resultados econômicos de uma atividade ilícita se sujeitam à exação tributária, com base nos princípios republicanos, da isonomia, da cláusula non olet" e da moralidade. 5 - Apesar de não haver sonegação de imposto sobre circulação de mercadorias na venda de "softwares piratas", há perda de arrecadação para a Fazenda Estadual, uma vez que os consumidores se atraem pelos baixos preços dos "cds piratas", e deixam de adquirir os produtos originais sobre os quais incide o referido imposto. 6 - Recurso provido[6].

SONEGAÇÃO FISCAL DE LUCRO ADVINDO DE ATIVIDADE CRIMINOSA. “NON OLET". Drogas: Tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: Caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da justiça federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: Irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - Antes de ser corolário do princípio da moralidade - Constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética[7].



[1] Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 2ª Ed. rev., at. e ampl., Ed. Método, São Paulo, 2008, p. 37.

[2] Nos dizeres de Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 2ª Ed. rev., at. e ampl., Ed. Método, São Paulo, 2008, p. 33, há tributos, contudo, que tem por finalidade precípua intervir numa situação social ou econômica. É a finalidade extrefiscal (como nos exemplos citados, no IOF, no IE, no ITR, etc).

[3] Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 2ª Ed. rev., at. e ampl., Ed. Método, São Paulo, 2008, p. 38.

[4] STJ; HC 83.292; Proc. 2007/0114885-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 28/11/2007; DJU 18/02/2008; Pág. 48)

[5] TRF 2ª R.; ACr 2003.51.01.505736-6; Rel. Des. Fed. Andre Fontes; Julg. 19/06/2008; DJU 28/07/2008; Pág. 95)

[6] TJRJ; RSEs 2005.051.00630; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Roberto Guimarães; Julg. 30/05/2006)

[7] STF; HC 77530; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 25/08/1998; DJU 18/09/1998; p. 00007)

Aspectos do Direito de Família. Parte IX.

Relevante ressaltar que em decorrência das prisões realizadas pelas polícias nos abatedouros/matadouros clandestinos, na maioria das vezes, estas pessoas possuem família com esposa e filhos. Indagamos no sentido obrigacional com o conjunto de deveres e direitos atribuídos aos pais, no tocante aos filhos menores, conceituado como Poder Familiar.

O que consiste no chamado Poder Familiar?

Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se empregava. Seu conceito, na atualidade, graças a influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística[1].

Outrora, o pátrio poder representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje o poder familiar é uma servidão do pai e da mãe para tutelar o filho[2].

Além dessa profunda transformação, cumpre ressaltar ainda a fiscalização complementar exercida pelo Poder Público. Sem perder de vista que a missão confiada aos genitores se reveste de importância social, o Poder Público vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o poder familiar[3].

Com efeito, traduz o art. 1631 do Código Civil Brasileiro:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Sintetizando, podemos asseverar que, na hora presente, o poder familiar é encarado como complexo de deveres, ou melhor, como direito concedido aos pais para cumprir um dever. Deixou de ser, assim, direito estabelecido em favor dos genitores e no interesse de quem o exerce, para transformar-se num simples dever de proteção e direção, um meio que tem o pai e a mãe para satisfazer seus deveres[4].

Neste contexto, transcrevemos o art. 226, § 7º da Constituição Federal de 1988 e o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Art. 21, ECA. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

O poder familiar decorre de duas categorias de relações. A de deveres e direitos dos pais quanto à pessoa dos filhos (chamam-se relações pessoais) e as de deveres e direitos dos pais quanto aos bens dos filhos (chamam-se relações patrimoniais).

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­Aliás, convém ressaltar que o instituto do pátrio poder, que o Código Civil vigente denomina de poder familiar, é um múnus ou um encargo de ordem pública que o Estado comete aos pais, constituindo-se num conjunto de direitos-deveres destinados a proteger a pessoa do filho, a fim de prepará-lo adequadamente para os embates da vida.

Conforme explica o Professor Paulo Luiz Netto Lôbo:

Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer, a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[5].

A potestade do genitor não é instituída no seu interesse, mas sim no interesse do filho. O pátrio poder ou poder familiar é bem mais do que uma faculdade ou um direito dos genitores, constituindo dever dos pais e que é, pela sua natureza, indisponível, irrenunciável e intransferível.

Conforme lição de CARLOS EDUARDO ARAÚJO LIMA, “O pátrio poder consiste no conjunto de direitos e deveres de proteção, assistência e outros deles emanados, atribuídos aos pais no interesse da criança e do adolescente e de seus bens[6]”.

Como bem assevera Carlos Roberto Gonçalves[7], o art. 1634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.


Já os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e ao direito de usufruto. Dispõe o art. 1689:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.


Tecidos breves comentários quanto ao poder familiar que os pais devem exercer sobre os seus filhos, cabem-nos destacar sobre o ponto em questão das pessoas que são proprietárias dos abatedouros/matadouros clandestinos que se submetem ao crivo da justiça por cometerem ato ilegal.

Maria Berenice Dias comenta que o Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir. É prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais[8].

A suspensão e a destituição constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso[9]. O intuito não é punitivo – visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influencias nocivas. Em face das seqüelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a sua suspensão.

A perda ou suspensão do poder familiar de um ou de ambos os pais não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido contrário premiaria quem faltou com seus deveres[10].

Tampouco a colocação da criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos genitores. Para Maria Paula Gouvêa Galhardo, não está revogado o art. 45, parágrafo único, do Código de Menores (Lei 6.697/1970), que diz que a perda ou a suspensão do pátrio não exonera os pais do dever de sustentar os filhos. Mesmo que não esteja reproduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente, eles não conflitam, guardando consonância com o princípio da proteção integral[11].

O encargo alimentar é uma obrigação unilateral, intransmissível, decorrente da condição de filho e independente do poder familiar[12].

Somente cessa o encargo alimentar no caso de o filho vir a ser adotado, pois outra pessoa assume os encargos decorrentes do poder familiar.

Ainda que decline a lei causas de suspensão e extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento temporário ou definitivo das funções parentais.

O dever de sustento é resultante do pátrio poder e se consubstancia na obrigação de sustento à prole durante a menoridade, enquanto que a obrigação alimentar é bem mais ampla, de caráter geral, fora do poder familiar e vinculada à relação de parentesco em linha reta.

Logicamente, quando os filhos são menores e estão submetidos ao poder familiar, impõe-se ao titular deste o dever de criar e sustentar a prole, independentemente do estado de necessidade dela.

Outro não é o entendimento do Mestre YUSSEF SAID CAHALI, ao lecionar sobre a matéria em questão:


Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao pátrio poder, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do pátrio poder, ainda que não tenha o usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação), enquanto submetidos ao pátrio poder[13].

Representa a suspensão do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la[14]. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar.

No caso em tela, desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de condenação do guardião, cuja pena exceda a 2 anos de prisão, como bem explica o art. 1637, em seu parágrafo único do Código Civil:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Tal apenação não implica, necessariamente, em privação da liberdade em regime fechado ou semi-aberto, porquanto a lei penal prevê o cumprimento da pena igual ou inferior a 4 anos em regime aberto (CP, 33, p. 2º, c[15]), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sansões restritivas de direitos (CP, 44[16]). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposição de forma discricionária, sem qualquer atenção ao interesse da prole.

Tanto a suspensão, quanto a destituição do poder familiar dependem de procedimento judicial. Tais ações podem ser propostas por um dos genitores frente ao outro. Também tem legitimidade o Ministério Público (ECA, 201, III[17]), que tanto pode dirigir a ação contra ambos ou contra somente um dos pais. Nessa hipótese não se faz necessária a nomeação de curador especial, conforme Súmula nº 22 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”[18]. Cabe lembrar que uma das atribuições do Conselho Tutelar é representar ao Ministério Público para o efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar (ECA, 136, XI[19]). Mas tal prerrogativa não confere legitimidade ao Conselho Tutelar para propor a ação. É assegurado o direito de agir a quem tenha legítimo interesse (ECA, 155[20]). Assim, é de se reconhecer a legitimidade de qualquer parente para propor a ação.

Para a identificação do juízo competente, é necessário atender a situação em que se encontra a criança. Ainda que seja buscada a exclusão do poder familiar, se ela está na companhia de algum familiar, a competência é das varas de família. No entanto, estando sujeita a situação de risco (ECA, 98[21]), ou seja, não estando segura, mesmo que sob a guarda de pessoa de sua família (pais, avós, tios, etc.), a ação deve ser proposta nas varas da infância e juventude (ECA, 148, p. único[22]).
A depender do grau de prejuízo que está submetida a criança ou o adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA, 157[23]). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC, 888, V[24]), procedendo-se a institucionalização ou colocação do infante em família substituta (ECA, 166[25]).

A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada a margem do registro de nascimento do menor (ECA, 163[26]).

Nesta esteira, assim vem se posicionando o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme segue:

APELAÇÃO DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. GENITORA PRESA. MELHOR INTERESSE DO INCAPAZ. 1. Impõe-se a destituição do poder familiar quando evidenciado que a genitora descumpre injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedora, expondo o filho a situação de risco por abandono material e moral. 2. O fato de a apelante estar cumprindo pena de três anos de reclusão por tráfico de entorpecentes é causa suficiente para a suspensão do poder familiar, nos termos do art. 1637, parágrafo único, do CC. Recurso desprovido[27]. (grifei).

A suspensão do poder familiar se estende, abrangendo, não somente no caso de condenação de um dos cônjuges, mas também em outras hipóteses, senão vejamos:

APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DOS INCAPAZES. Impõe-se a suspensão do poder familiar quando evidenciado que os genitores não apresentam condições de exercer o poder familiar de forma responsável e descumprem injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedores, expondo constantemente os filhos a situação de risco por negligência e desinteresse. Recurso desprovido, por maioria[28].

AGRAVO DE INSTRUEMNTO. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. Caso em que a prova dos autos convence da necessidade da suspensão do poder familiar, enquanto se aguarda a instrução do feito e a realização de estudos sociais e psicológicos, como forma de garantir a segurança da criança. NEGARAM PROVIMENTO[29].

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. INAPTIDÃO DA GENITORA PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE RISCO. 1. Provada a completa negligência com que foi tratado o filho e o estado de abandono a que foi relegado, configurou-se uma situação grave de risco, essa conduta ilícita é atingida na órbita civil pelas sanções de destituição ou suspensão do poder familiar. 2. É imperiosa a suspensão do poder familiar da genitora, a fim de que o filho tenha condições de se desenvolver de forma mais saudável e desfrutar de uma vida melhor e mais equilibrada, mesmo que seja no abrigo. Recurso desprovido[30].

APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGÊNCIA E INAPTIDÃO DA GENITORA PARA PROVER A SUBSISTÊNCIA DO FILHO. DROGADIÇÃO. SITUAÇÃO DE ABANDONO E DE RISCO. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. Comprovada a violação dos deveres inerentes à maternidade, ante a conduta negligente da genitora para com o filho, não demonstrando interesse e responsabilidade nos cuidados com o menor, que vivia nas ruas, sendo explorado por terceiros, em flagrante situação de risco, resta configurada situação autorizadora da suspensão do poder familiar. APELAÇÃO DESPROVIDA[31].

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. FALTA DE CONDIÇÕES AFETIVAS DOS GENITORES. INAPTIDÃO AO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL. A suspensão do poder familiar exige comprovação de um fato grave ou mesmo de uma falha reiterada dos pais quanto aos seus deveres de atenção e cuidado dos filhos. Só a partir disso é que se está autorizado a por em prática medida tão contundente e relevante como é a suspensão do poder familiar. Prova que não deixa dúvida no sentido de que os apelantes não possuem condições de exercer o poder familiar, porquanto ao longo dos anos, não tenham conseguido desenvolver a paternidade, dando origem a um quadro de abandono físico e afetivo reiterado e injustificado dos filhos que, inclusive, já resultaram na adoção de outros quatro filhos da genitora e um do casal. NEGARAM PROVIMENTO[32].

[1] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2, 37ª edição rev. e at. por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2004.

[2] Angel Ossorio, in Revista Jurídica La Ley, vol. 20, sec. Doctrina, pág. 147

[3] Azzariti – Martinez, Direitto Civile Italiano, 2ª Ed., 2/971

[4] Charmont, Les Tranformations Du Droit Civil, pág. 8

[5] in Comentário, LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio 2006. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2008

[6] in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Coord. CURY, Munir; AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do; MENDEZ, Emílio Garcez. Ed. Malheiros: São Paulo – SP, 3ª Edição, 2000, p. 796

[7] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, vol. VI: Direito de Família, 2ª Ed. rev. e at., São Paulo, Saraiva, 2006.

[8] Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4ª Ed. rev., at. e ampliada, RT, 2006, São Paulo.

[9] Paulo Luiz Netto Lobo, Do Poder Familiar, 188

[10] Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 43

[11] Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 44

[12] Denise Damo Comel, Do poder familiar, 100

[13] CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 543

[14] Silvio Rodrigues, Direito Civil: Direito de Família, 369

[15] Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.:§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

[16] Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

[17] Art. 201. Compete ao Ministério Público:III - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude;

[18] Súmula 22 do TJRS: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”

[19] Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder.

[20] Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

[21] Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta.

[22] Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder; e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

[23] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

[24] Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

[25] Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes.

[26] Art. 163. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente.

[27] TJRS; AC 70024232746; Montenegro; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julg. 25/06/2008; DOERS 01/07/2008; Pág. 30) (Publicado no DVD Magister nº 21 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007

[28] TJRS; AC 70024182834; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julg. 18/06/2008; DOERS 27/06/2008; Pág. 20) (Publicado no DVD Magister nº 21 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007

[29] TJRS; AI 70024958753; Esteio; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 14/08/2008; DOERS 22/08/2008; Pág. 45

[30] TJRS; AC 70024623514; Garibaldi; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves; Julg. 10/09/2008; DOERS 17/09/2008; Pág. 48

[31] TJRS; AC 70025854753; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho; Julg. 24/09/2008; DOERS 01/10/2008; Pág. 42

[32] TJRS; AC 70025934399; Sapucaia do Sul; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 25/09/2008; DOERS 03/10/2008; Pág. 27