4.2 NATUREZA CIVIL DAS MEDIDAS PROTETIVAS

Entende-se por direitos da personalidade as faculdades jurídicas cujo objeto são os múltiplos aspectos da própria pessoa, abarcando suas várias emanações. Albergam, portanto, aspectos físicos, intelectuais e morais da pessoa. Nessa linha de raciocínio, o artigo 7º da Lei estabeleceu a proteção a personalidade da mulher contra a violência física e sexual (integridade corporal e da saúde) e contra a violência psicológica, moral e sexual, tutelando ambas direitos da personalidade moral (crimes contra a honra, danos moral, crimes de natureza sexual). Observa-se que apenas a integridade intelectual não é objeto de proteção desta Lei, que seriam os direitos do autor, inventor ou quaisquer outros que emanariam da inteligência humana, de forma que foram excluídos da referida tutela da personalidade [1].

As principais características do direito da personalidade são a intransmissibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade. Portanto, da violência doméstica e familiar contra a mulher cabe, no campo da personalidade as tutelas de ação de obrigação de fazer ou não fazer com incidência de multa diária pelo descumprimento do preceito (artigo 461, § 5º e 6º do Código de Processo Civil e artigo 22, § 2º e 3º da Lei 11.340/2006), bem como ação indenizatória por dano moral e ação de indenização material [2].

Outro direito que terá a mulher vítima de violência com a Lei Maria da Penha será a de receber alimentos, impondo ao agressor a obrigação de prestar alimentos, posto que é exclusivamente decorrente de ato ilícito. Isso significa que se a mulher for agredida pelo seu marido, por exemplo, e intentar ação indenizatória contra ele, caso queira perceber alimentos decorrente da relação familiar, terá que pleitear tal direito na vara de família, uma vez que os alimentos aqui tratados são exclusivamente os provisórios ou provisionais decorrentes de ato ilícito, fundamentalmente de origem criminosa [3].

O artigo 22, inciso V, da Lei Maria da Penha, prevê a prestação de alimentos provisionais ou provisórios a serem devidos para a mulher vítima, constituindo, portanto, medida cautelar preparatória ou incidental na qual se pede a fixação de uma quantia para a mantença do autor na ação principal e seus filhos e dependentes enquanto durar a demanda. Devem abranger, além do necessário para sustento, habitação, vestuário, educação e todas as despesas para custear a demanda, já que o objeto é assegurar a sobrevivência e manutenção durante a tramitação de um processo principal. Normalmente essa medida será imperiosa quando a vítima tiver de modificar a rotina de seus hábitos por força da violência doméstica ou familiar, quer porque houve separação de corpos com encaminhamento da ofendida a programa oficial (artigo 23, I); quer porque a ofendida se afastou do seu lar (artigo 23, III); quer, ainda, porque a ofendida foi obrigada, por força da violência, a se remover de seu serviço público ou se afastar de seu trabalho (artigo 9º, §2º, I e II) [4].

Outro modelo legal consubstanciado na Lei Maria da Penha é a separação de corpos (artigo 23, IV), sendo a salvaguarda da pessoa vulnerável da família ou das relações domésticas, impedindo que o agressor ou agressora tenha acesso físico a vitima permanentemente [5].

Para ser colocada em prática essa questão, basta um mero pedido da mulher, quando comparecer perante a autoridade policial, (artigo 12, III), para que o juiz, acolhendo esse pedido, determine como medida protetiva de urgência a referida separação. Aliás, a autoridade policial, mesmo antes desse encaminhamento, poderá por força do artigo 11, acompanhar a ofendida e assegurar que a mesma retire os seus pertences do domicílio familiar (artigo 11, IV). Repare que a autoridade policial não pode comparecer ao domicílio do casal e afastar o agressor, podendo apenas garantir a saída da ofendida e de seus dependentes. Caso a ofendida queira a saída do farão agressor, ou, nas relações homoafetivas, a saída da agressora, em todas essas hipóteses a interessada deverá requerer a autoridade policial e esta, em 48 horas no máximo, encaminhará o pedido ao juiz (artigo 12, III). Somente o juiz poderá determinar a separação de corpos das seguintes maneiras:

- autorizar definitivamente a saída da ofendida com seus dependentes, caso esta não queira remanescer no local em que habitava (artigo 22, II, c/c o artigo 23, III);

- determinar o afastamento do ofensor, nos termos do artigo 22, inciso II, impondo ainda mesmo a não aproximação da ofendida e de seus familiares e testemunhas, fixando um limite de distância mínima sob pena de desobediência, além de multa diária por descumprimento do preceito (artigo 22, III, a);

- determinar a recondução da ofendida e de seus dependentes ao domicílio quando foi expulsa pelo agressor, ocasião em que este será afastado com a mesma obrigação de não se reaproximar (artigo 22, II, c/c o artigo 22, III, a).

Observe-se, portanto, que o juiz tem amplo poder na salvaguarda da integridade da mulher nas separações de corpos decorrentes especificamente da violência doméstica e familiar [6].

No tocante a guarda e visita, estabeleceu o artigo 23 da Lei Maria da Penha o poder do juiz de afastar a ofendida do lar sem prejuízo da guarda e alimentos que serão definitivamente regulados pelo juízo da família. As visitas constituem um direito dever que tem o pai, a mãe e demais parentes de se encontrar e se comunicar com os filhos menores ou parentes menores nas condições fixadas pelo juiz [7].

Assim, no que tange a questão das visitas, estabeleceu o artigo 22, inciso IV, desta Lei, como medida protetiva de urgência que:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

[...]

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

[...]

Como diz o próprio título da Seção II, constitui medida de urgência, de forma que, para resguardar a integridade da mulher, ou mesmo como medida profilática, poderá o juiz criminal ou mesmo da vara especializada restringir ou suspender as visitas do agressor aos dependentes menores, ou seja, os filhos, ou de todo aquele que estiver sob a guarda ou supervição do agressor. O juiz poderá praticar tal ato mesmo antes de ouvir a equipe multidisciplinar, porém, logo após sua determinação, deverá ouvir o representante do Ministério Público e, certamente, deverá determinar que a equipe técnica de apoio (psicólogos, assistentes sociais e outros) avalie a real situação para manter ou não a tutela de urgência já deferida [8].

EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA [9] aduz que as medidas protetivas consubstanciadas no artigo 22, incisos III e IV também podem ser compreendidas tanto como cautelares cíveis quanto criminais.

O artigo 24 da Lei Maria da Penha preocupou-se com a tutela cautelar civil de cunho exclusivamente patrimonial, para proteger bens da mulher vítima tanto da sociedade conjugal quanto em outras relações com o agressor, dando poder ao juiz para, de forma incidental, nas ações penais, bem como na ação civil indenizatória por ato ilícito [10]:

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

No mesmo sentido, aduz OLIVEIRA [11] que o artigo 24 da referida Lei não oferece quaisquer indagações, tendo em vista a natureza evidentemente cível.

[1] Ibid. p. 97. nota 105. Nesse mesmo sentido: CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit. p. 61/63/65.

[2] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL, Vitor Frederico. Op. Cit. p. 98/99. nota 105. Nesse mesmo sentido: CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit.. p. 147/148.

[3] Ibid. p. 102. nota 105. Ibid. p. 143/144.
[4] Ibid. p. 103/104. nota 105. Nesse mesmo sentido: DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 86/87.
[5] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit.. p. 150.
[6] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL. Vitor Frederico. Op. Cit. p. 104/105.
[7] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL. Vitor Frederico. Op. Cit. p. 105.
[8] Idem. p. 106/107.
[9] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 601.
[10]SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL. Vitor Frederico. Op. Cit. p. 107.
[11] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. Cit. p. 601.

4.1 NATUREZA ADMINISTRATIVA DAS MEDIDAS PROTETIVAS

O caput do artigo 8° da Lei 11.340/2006 tem como objetivo promover a dignidade da pessoa humana na questão da violência doméstica e familiar, integrada pelo Estado, pela família e pela sociedade de maneira harmônica, coordenada e efetiva [1], conforme se vê:

Art. 8o A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não-governamentais, tendo por diretrizes:

[...]

Por meio dessas ações é que se visa coibir a violência em seus aspectos, diante da integração entre os entes públicos e a coletividade [2]. Nesse mesmo sentido. SOUZA [3].

Os incisos do artigo 8° da Lei Maria da Penha trazem em seu rol meramente exemplificativo algumas providências de natureza administrativa que devem ser adotadas, entre as quais:

Art. 8o [...]

I - a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação;

II - a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às conseqüências e à freqüência da violência doméstica e familiar contra a mulher, para a sistematização de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas;

III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituição Federal;

IV - a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher;

V - a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres;

VI - a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre órgãos governamentais ou entre estes e entidades não-governamentais, tendo por objetivo a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher;

VII - a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia;

VIII - a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia;

IX - o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à eqüidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Após fixar medidas preventivas no Capítulo I acima em comento enunciado “Medidas Integradas de Prevenção”, caso elas não sejam totalmente efetivas, haverá a necessidade de implementar medidas reagentes ou repressivas para a salvaguarda do interesse tutelado [4].

Assim, o Capítulo II da referida Lei enuncia as medidas administrativas gerais reagentes, isso porque a situação concreta de sujeito passivo da violência já é existente [5].

Entre as medidas possíveis tem-se:

Art. 9o A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.

§ 1o O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal.

§ 2o O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

§ 3o A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.

No âmbito administrativo, têm-se ainda medidas protetivas de natureza policial, em que a autoridade policial poderá proceder no atendimento as vítimas de violência, consubstanciadas no seu artigo 11 [6], da seguinte forma:

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Têm-se também as medidas protetivas Ministeriais e Judiciais dentre as elencadas em vários artigos [7]. As medidas ministeriais correspondem ao artigo 26 da Lei:

Art. 26. Caberá ao Ministério Público, sem prejuízo de outras atribuições, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, quando necessário:

I - requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e de segurança, entre outros;

II - fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas;

III - cadastrar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

O Ministério Público deverá requerer a concessão de medidas administrativas consideradas de natureza urgente (artigos 22, 23 e 24), na linha do artigo 19, caput da Lei [8].

Dentre as medidas judiciais de competência do juiz, tem-se:

Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:

I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;

III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.

Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

§ 1o As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

§ 2o As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

§ 3o Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.

O artigo 19 disciplina de maneira geral a concessão de medidas protetivas de urgência por parte do Magistrado e que são retratadas nos artigos 22, 23 e 24 que, diante deles, há de se perceber que algumas medidas tem natureza administrativa e outras tem caráter penal e civil, que será abordado no tópico 4.2 e 4.3[9].

Dentre as providências civis do artigo 23 da Lei, existe uma de cunho administrativo expresso no inciso I do referido artigo, que é o encaminhamento da ofendida e seus dependentes ao programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimentos [10].

Existem outras providências gerais de caráter administrativo, mas é importante acrescentar o artigo 29 da Lei que menciona sobre uma equipe de atendimento multidisciplinar, visando resguardar as vítimas de violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral [11]:

Art. 29. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que vierem a ser criados poderão contar com uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde.

Em seu artigo 35, a Lei aponta as pessoas jurídicas de direito público interno, notadamente a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que deverão criar os seguintes aparelhos administrativos para garantir a eficácia e operabilidade da Lei [12]:

Art. 35. A União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios poderão criar e promover, no limite das respectivas competências:

I - centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e respectivos dependentes em situação de violência doméstica e familiar;

II - casas-abrigos para mulheres e respectivos dependentes menores em situação de violência doméstica e familiar;

III - delegacias, núcleos de defensoria pública, serviços de saúde e centros de perícia médico-legal especializados no atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar;

IV - programas e campanhas de enfrentamento da violência doméstica e familiar;

V - centros de educação e de reabilitação para os agressores.

O artigo 38 complementa o disposto no artigo 8°, inciso II da Lei, na medida em que prevê algumas diretrizes a serem observadas na política pública de prevenção e enfrentamento da violência. A Lei traz mecanismos como estudo, pesquisa, estatística e rede de informações para detectar as causas, conseqüências, freqüência da violência e para sistematizar os dados a serem unificados com avaliação periódica dos resultados obtidos [13]:

Art. 38. As estatísticas sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher serão incluídas nas bases de dados dos órgãos oficiais do Sistema de Justiça e Segurança a fim de subsidiar o sistema nacional de dados e informações relativo às mulheres.

Parágrafo único. As Secretarias de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal poderão remeter suas informações criminais para a base de dados do Ministério da Justiça.

 
[1] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL, Vitor Frederico. Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher. São Paulo: Método, 2007. p. 78.
[2] Idem.
[3] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Op. Cit. p. 55/56.
[4] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL, Vitor Frederico. Op. Cit. p. 81.
[5] Idem.
[6] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit.. p. 88/89/90.
[7] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL, Vitor Frederico. Op. Cit. p. 85.
[8] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL, Vitor Frederico. Op. Cit. p. 87. [9] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL. Vitor Frederico. Op. Cit. p. 89.
[10] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 83.
[11] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit.. p. 171/172/173.
[12] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL. Vitor Frederico. Op. Cit. p. 91.
[13] SOUZA, Luiz Antonio. KUMPEL, Vitor Frederico. Op. Cit. p. 93.

4 NATUREZA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI

A SNMT [1] também demonstrou em sua cartilha publicada, a previsão na nova legislação de medidas inéditas de proteção para a mulher em situação de violência ou sob risco de morte. As penas pecuniárias, por exemplo, que puniam os agressores com multas ou cestas básicas, foram extintas. Dependendo do caso, o sujeito pode ser proibido de se aproximar da mulher e dos filhos. Em outras, a vítima pode rever seus bens e cancelar procurações feitas para o agressor.

No mesmo sentido, demonstra DIAS [2] que a Lei Maria da Penha elenca um rol de medidas para dar efetividade ao seu propósito:

São previstas medidas inéditas, que são positivas e mereciam, inclusive, extensão ao processo penal comum, cuja a vítima não fosse somente a mulher. [3]

A Lei traz providências que não se limitam as medidas protetivas de urgência previstas nos artigos 22 a 24. Encontram-se espraiadas em toda a Lei diversas medidas também voltadas à proteção da vítima que cabem ser chamadas de protetivas.

O combate a violência não se restringe a tornar mais severas as medidas contra os agressores. A Lei também estabelece medidas de assistência social como, por exemplo, a inclusão da mulher em situação de risco no cadastro de programas assistenciais dos governos Federal, Estadual e Municipal. Também inclui informações básicas sobre o tema “violência contra a mulher” nos conteúdos escolares. [4]

 
[1] A Lei Maria da Penha: Uma conquista de novos desafios. Op. Cit. p. 8.

[2] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 78. nota 18.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza, 2006, apud DIAS. Idem.
[4] A Lei Maria da Penha: Uma conquista de novos desafios. Op. Cit. p. 9.

3.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL

A maioria da doutrina considera o Princípio da Legalidade sinônimo do Princípio da Reserva Legal, afirmando serem equivalentes as expressões. E é nesse sentido que se posiciona este trabalho [1].

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO [2] legalidade dos delitos e das penas ou princípio da reserva legal, e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais”.

Na mesma linha, ALBERTO SILVA FRANCO [3] assevera que “o princípio da legalidade, em matéria penal (CF, art. 5º, XXXIX), equivale, antes de mais nada, a reserva legal”.

Entende-se por Princípio da Reserva Legal, aquele que constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes de simples “fachada formal” de determinados Estados. [4]

Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o Princípio da Reserva Legal através da fórmula latina nullum crimen, nulla pona sine lege. O Princípio da Reserva Legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado. [5]

Pode-se dizer que, pelo Princípio da Legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da Lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma Lei definindo como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A Lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. [6]

Assim, a Constituição da República de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, previu em seu artigo 5º, inciso XXXIX, que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. [7]

[1] Idem. p. 37.

[2] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 89.
[3] Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 26.
[4] CONDE, Muñoz. LECCIONES, García Arán, 1990, apud BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 11.
[5] MARTINEZ, Milton Cairoli, 1990, apud BITENCOURT. Op. Cit. p. 11. .
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 11.
[7] Idem.

3.3 DIFERENÇA ENTRE ANALOGIA, INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

A analogia, também chamada de aplicação analógica às vezes se confunde com a interpretação analógica e a interpretação extensiva. Na verdade, trata-se de três institutos diferentes, conforme aduz GUILHERME DE SOUZA NUCCI [1]:

A interpretação analógica é o processo de averiguação do sentido da norma jurídica, valendo-se de elementos fornecidos pela própria lei, através de método de semelhança. Já a interpretação extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto.

Assim, na analogia não há norma reguladora para a hipótese, sendo diferente da interpretação extensiva, porque nesta existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo. Não mencionando, tal norma, expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso. Diferentes também da interpretação analógica, onde existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna necessário o recurso à via interpretativa [2]

Portanto, no Direito Penal é terminantemente proibida a aplicação da analogia que venha a prejudicar o réu (analogia in malam partem), pois fere o Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, uma vez que um fato não definido em Lei como crime estaria sendo considerado como tal.

 
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 50.

[2] CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 35.

3.2 ANALOGIA IN BONAM PARTEM E ANALOGIA IN MALAM PARTEM

A analogia no Direito Penal é proibida, em virtude do Princípio da Reserva Legal (ou Princípio da Legalidade), quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Importante fazer a distinção entre analogia in bonam partem e analogia in malam partem:

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica [1].

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho [2], “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”. [3]

[1] GRECCO, Rogério. Op. Cit.. p. 46/47.

[2] LYRA FILHO, Roberto; CERNICHIAVO, Luiz Vicente, 1973, apud GRECCO. Op. Cit. p. 46/47.

[3] GRECCO, Rogério. Op. Cit. p. 46/47.

3.1 ANALOGIA

A analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica, sendo uma forma de auto-integração da lei [1].

Demonstra ROGÉRIO GRECCO [2] sobre a questão da analogia, sendo uma forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante.

Nos dizeres de EUGÊNIO RAUL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI [3] “[...] analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado [...]”.

Aplicando-se a analogia, atende-se o estabelecido no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz que:

Artigo 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral.11ª. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35.
[2] GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 46/47.
[3] ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral.5ª. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 168.