3.2 ANALOGIA IN BONAM PARTEM E ANALOGIA IN MALAM PARTEM

A analogia no Direito Penal é proibida, em virtude do Princípio da Reserva Legal (ou Princípio da Legalidade), quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Importante fazer a distinção entre analogia in bonam partem e analogia in malam partem:

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica [1].

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho [2], “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”. [3]

[1] GRECCO, Rogério. Op. Cit.. p. 46/47.

[2] LYRA FILHO, Roberto; CERNICHIAVO, Luiz Vicente, 1973, apud GRECCO. Op. Cit. p. 46/47.

[3] GRECCO, Rogério. Op. Cit. p. 46/47.

3.1 ANALOGIA

A analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica, sendo uma forma de auto-integração da lei [1].

Demonstra ROGÉRIO GRECCO [2] sobre a questão da analogia, sendo uma forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante.

Nos dizeres de EUGÊNIO RAUL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI [3] “[...] analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado [...]”.

Aplicando-se a analogia, atende-se o estabelecido no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz que:

Artigo 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral.11ª. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35.
[2] GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 46/47.
[3] ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral.5ª. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 168.

3 POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI PARA O HOMEM

Com o propósito de atender as necessidades de quem venha a requerer proteção do Poder Judiciário, decidiu um Juiz do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, Mato Grosso, a favor da aplicação por analogia das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor de um homem:

Visando a lei uma maior proteção a mulher com suas medidas protetivas, o Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira teve um entendimento inovador no sentido de que fosse aplicada a lei, por analogia, para proteger os homens. O pedido das medidas protetivas de urgência formulado pela vítima requeria a aplicação da Lei 11.340/2006, por analogia, já que inexiste lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica. [1]

Trata-se o caso em comento de Decisão Interlocutória, ao qual Celso Bordegatto requereu pelo deferimento do pedido de aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha a seu favor, por analogia, já que inexiste lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica, decorrente do crime de ameaça movido contra Márcia Cristina Ferreira Dias, em que o requerente figura como vítima e a requerida como autora do fato [2].

O pedido tem por fundamento fático, as várias agressões físicas, psicológicas e financeiras perpetradas pela autora e sofridas pela vítima e, ao qual instrui o pedido com vários documentos, dentre eles o registro da ocorrência, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto do veículo avariado pela vítima e inúmeros e-mails difamatórios e intimidatórios enviados pela autora dos fatos à vítima [3].

Aduziu o Magistrado Mário Roberto Kono de Oliveira [4] em sua Decisão que:

A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade premente e incontestável que consiste em trazer uma segurança à mulher vítima de violência doméstica e familiar, já que por séculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior compleição física e cultura machista, compelia a “fêmea” a seus caprichos, à sua vilania e tirania.

Ressalta ainda [5]:

[...] houve por bem a Lei, atendendo a súplica mundial, consignada em tratados internacionais e firmados pelo Brasil, trazer um pouco de igualdade e proteção à mulher, sob o manto da Justiça [...] mostrou o seu valor e sua eficácia, trouxeram inovações que visam assegurar a proteção da mulher, criando normas impeditivas aos agressores de manterem a vítima sob seu julgo enquanto a morosa justiça não prolatasse a decisão final, confirmada pelo seu transito em julgado. Entre elas a proteção à vida, a incolumidade física, ao patrimônio, etc. [...].

Alega também [6]:

[...] embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o homem é quem vem a ser vítima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causídico, para estes casos não existe previsão legal de prevenção à violência, pelo que requer a aplicação da lei em comento por analogia. [...].

E indaga se tal aplicação seria possível, chegando a uma resposta positiva, complementado que “É certo que não podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princípio da reserva legal, firmemente encabeçando os artigos de nosso Código Penal" [...] e “se não podemos aplicar a analogia in malam partem, não quer dizer que não podemos aplicá-la in bonam partem, ou seja, em favor do réu quando não se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina” [7]

Assim, continua e se fundamenta, no sentido que [8]:

Entre nós, são favoráveis ao emprego da analogia in bonam partem: José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narcélio de Queiróz” (DAMÁSIO DE JESUS – Direito Penal - Parte Geral – 10ª Ed. pag. 48) Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o réu, é óbvio que tal aplicação é perfeitamente válida quando o favorecido é a própria vítima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível contra o homem. Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres “à beira de um ataque de nervos”, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso.

Não é vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima. Também não é ato de covardia. È sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social.

Assim, argüiu o Magistrado que no presente caso, há elementos probatórios suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir as medidas protetivas de urgência requeridas em favor do ofendido [9].

Dessa forma, decidiu o Magistrado favorável ao pedido requerido, determinando à autora do fato o seguinte:

[...] que se abstenha de se aproximar da vítima, a uma distância inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; que se abstenha de manter qualquer contato com a vítima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto [10].

Ao final determinou a expedição do mandado e que seja consignado nesse a advertência de que o descumprimento dessa Decisão poderá importar em crime de desobediência e até em prisão [11].

GOMES [12] questiona se as medidas protetivas dessa Lei poderiam ser aplicadas analogicamente em favor de outras pessoas e chega a uma conclusão positiva, desde que se constate alguma analogia fática. Como por exemplo, a violência doméstica contra o homem. Nesse caso, constatada que a violência está sendo utilizada pela mulher como uma forma de imposição, não há dúvida que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha podem ser aplicadas para favorecer o homem, impondo-se a analogia in bonam partem.

Segundo o autor, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha podem ser aplicadas em favor de qualquer pessoa desde que comprove que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo. Não importando se a vítima é transexual, homem, avô ou avó etc. [13]

As medidas protetivas da Lei foram criadas para favorecer a mulher (dentro de uma situação de subordinação, de submetimento). Assim, todas as vezes que essas circunstâncias de violência no âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, de submissão, violência para impor um ato de vontade e etc. acontecerem, nada impede que o Judiciário, fazendo bom uso da Lei Maria da Penha e do seu poder geral de cautela, venha atender quem está ameaçado ou foi lesado em seus direitos, pois, “onde existem as mesmas circunstâncias fáticas deve incidir o mesmo direito”. [14]

No dia 09 de junho de 2009, o Desembargador Sebastião Barbosa Farias denegou o Habeas Corpus 6313/2008, em que a paciente requer que seja afastada a possibilidade de aplicação das medidas protetivas da Lei em favor do seu ex-companheiro [15], como demonstra:

HABEAS CORPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI Nº. 11.340/2006, A CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE. POSSIBILIDADE. PRINCIPIODA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDOS DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACIENTE SÃO REPROVÁVEIS, POIS QUE CONTRÁRIOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO, SEJA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Louve-se a coragem cívica do autor da representação, em procurar resolver a questão que lhe aflige, na justiça; louve-se o nobre advogado que teve o necessário discernimento para buscar na Lei Maria da penha, arrimado no princípio da analogia, a proteção de seu constituinte, mesmo quando todas as evidências indicavam que a referida Lei não poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que esta norma veio e em boa hora, para a proteção da mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua atitude, o magistrado apontado como autoridade coatora, não só pôs fim às agruras do ex companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma. O raciocínio tem sua lógica, levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor da representação poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em risco a incolumidade física da paciente. Da análise de todo o processado, não vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da beneficiária do HC são reprováveis, posto que contra o ordenamento jurídico); seja para determinar o trancamento da ação penal. (lembremos que ao tempo da impetração não havia ação penal instaurada e mesmo que houvesse, não foi demonstrada a justa causa para tal). (TJMT; HC 6313/2008; Segunda Turma Recursal; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 09/06/2009; DJMT 24/06/2009; Pág. 35)

De acordo com as decisões surgidas, a aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor do homem hoje é um tema discutido em todo o Brasil e interpretado de forma justa e coerente, a partir do momento em que o necessitado de proteção do Estado (nesse caso o homem) requer tais medidas e as autoridades competentes as deferem, cumprindo o dever constitucional de assegurar assistência a família na pessoa de cada um dos membros necessitados que a integram, com os mecanismos possíveis para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A concessão de tais medidas em favor do homem caminha de forma gradativa, percorrendo vários Estados do Brasil. A primeira Sentença proferida nesse sentido foi em Cuiabá, Mato Grosso, a qual se comentou acima, no início do texto, e, em decorrência dela, no mesmo Estado, surgiu um posicionamento jurisprudencial em 09 de junho de 2009, conforme também demonstrado acima.

Mais que louvável, fazendo referência às palavras do Desembargador Relator da 1ª jurisprudência decorrente do julgamento dado no dia 09 de junho de 2009 [16], foi a sua própria Decisão, que caminha de forma inovadora quando confirma e justifica até uma proteção futura para as partes, quando coíbe desde logo com as medidas protetivas da Lei, posteriores e possíveis violências e ameaças que possam surgir à vítima.

Logo após, na 3ª Vara Criminal de Governador Valadares, Minas Gerais, em Decisão proferida pelo Juiz Xavier Magalhães Brandão, em 02 de junho de 2009, também decidiu de forma favorável em relação aos pedidos de proteção para um homem vítima de violência de sua ex-companheira [17], da mesma forma que o Ministério Público de Dionísio Cerqueira, em Santa Catarina, por meio do parecer do Promotor de Justiça Fabiano Francisco Medeiros [18], confirmado logo depois pela Decisão do Juiz Rafael Feck Arnt da mesma localidade [19], bem como, logo após, no mesmo mês, foi proferida Decisão no Juizado Especial Criminal pela Juíza Luciana Viveiros Correa dos Santos Seabra, em Praia Grande, Fundão, Espírito Santo [20] e em 17 de junho de 2009, em Crimassul, no Rio Grande do Sul [21].

Vê-se que, com o passar do tempo, a aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor do homem, que não é o sujeito passivo tutelado pela Lei, torna-se constante, se alastrando por todo o Brasil.

A título de didática, para fácil compreensão, resolveu-se abordar tais posicionamentos favoráveis ao tema em questão seguindo uma ordem cronológica, na qual se tem primeiramente o Acórdão publicado em 06 de novembro de 2007 (já citado anteriormente), em segundo plano a Decisão do Juiz de Mato Grosso em meados de outubro de 2008 (também já citado anteriormente) e a jurisprudência decorrente daquela Decisão em 09 de junho de 2009, em terceiro lugar a Sentença proferida pelo Juízo de Governador Valadares, Minas Gerais, em 02 de junho de 2009, conforme se vê em resumo [22]:

Revelam os autos que o ofendido Welson Paganoto Santos pretende a concessão de medidas protetivas de urgência em razão de possível infração à Lei n° 11.340/06, intitulada como "Violência Doméstica", figurando como ofensora sua ex-companheira Edionei Dias dos Santos, aduzindo, em apertada síntese, que a ofensora vem tumultuando a sua vida nos últimos meses, importunando a tranquilidade do mesmo, sua namorada e de seus familiares, tal como narrado no petitório de fis. 02/07, razão pela qual requereu a concessão das medidas previstas no art. 22, inciso III, alíneas 'a'e 'b', da Lei n° 11.340/06.

[...]

A meu aviso, os relatos do ofendido caracterizam, em tese, a prática de violência doméstica e familiar, nos termos do art. 7°, da Lei n° 11.340/06.

[...]

Os documentos acostados por cópias às fis. 28/58 revelam a existência de pelo menos dois processos envolvendo a prática, em tese, do delito de ameaça perpetrado pela ofensora em desfavor do ofendido (processos n°s 0105.07.216916-9 e 0105.07.213091-4), encontrando-se a ofensora, ainda, sendo investigada pelo cometimento, em tese, da contravenção tipificada no art. 65 da LCP (Perturbação da Tranquilidade), nos autos do IP n° 0105.09.296413-6, consoante revela a certidão cartorária judicial acostada às fls. 23.

O Ministério Público opinou favoravelmente à concessão das medidas protetivas pleiteadas pelo ofendido, por entender que a prova dos autos é cabal no sentido de que a ofensora vem infligindo agressões em desfavor de seu ex- companheiro, ora ofendido (fls. 52/54).

Diante dos fatos comunicados, visando resguardar os direitos do representante e seus familiares, aplico as medidas protetivas de urgência ao ofendido Welson Paganoto Santos, previstas no art. 22, inciso III, alíneas 'a' e 'b', da Lei n° 11.340/06, para o fim de determinar que a ofensora Edionei Dias dos Santos se abstenha de aproximar da vítima, devendo manter distância mínima de 500 (quinhentos) metros da mesma, bem como o proíbo de entrar em contato com o ofendido, seus familiares ou testemunhas por qualquer meio de comunicação.

[...]

Em quarto lugar, seguindo a ordem cronológica, tem-se o Parecer do Ministério Público de Dionísio Cerqueira, Santa Catarina, dado em meados de junho de 2009, em que um homem pediu auxílio do Ministério Público de Santa Catarina (MP/SC) para se proteger das agressões da ex-companheira. O Promotor de Justiça Fabiano Francisco Medeiros entendeu que, por analogia, cabia ajuizar ação requerendo a aplicação de medida protetiva de urgência da Lei Maria da Penha para o homem e para a sua atual companheira, também vítima de agressão. Na ação para a concessão de medida protetiva de urgência, o Promotor de Justiça relata que a ex-mulher, após receber as mesmas medidas protetivas que agora são pleiteadas pelo ex-marido, passou a persegui-lo, bem como a sua nova companheira, ameaçando-os e perturbando-os, partindo, inclusive, para a agressão física, com ajuda de mais três pessoas, na saída de um baile na cidade [23].

Em meados também do mesmo mês, em quinto lugar, com base na manifestação Ministerial favorável ao pedido do ofendido, tem-se a Sentença proferida pelo Juiz Rafael Feck Arnt, da mesma localidade, que determinou a expedição de alvará de afastamento contra a agressora, proibindo que se aproxime do seu ex-marido e da sua nova companheira, bem como proíbe que a agressora entre em contato com eles por qualquer meio [24].

Em sexto lugar, tem-se também a Sentença proferida pela Juíza do Juizado Especial Criminal de Praia Grande, Fundão, Espírito Santo, de forma a contribuir para este trabalho e trazer satisfação por ser um posicionamento inédito no Estado, assim como os outros citados acima, onde foi imposta a uma mulher uma pena de R$ 100,00 (cem reais) cada vez que ela se aproximar a menos de 100 metros do ex-marido ou inserir dados a seu respeito na internet ou qualquer outro meio de comunicação [25].

A Decisão foi proferida em Praia Grande, Fundão/ES e raríssima no País, porque deriva de interpretação extensiva da Lei Maria da Penha. A juíza auxiliar do Juizado Especial Criminal de Praia Grande, Luciana Viveiros Corrêa dos Santos Seabra, aplicou a Lei em benefício de um homem [26].

Argumentou a Juíza que, para não incorrer em ilegalidade, uma vez que expressamente a Lei Maria da Penha prevê como sujeito passivo (vítima) apenas a mulher, ela confrontou a legislação com outros dispositivos do ordenamento jurídico, dizendo que "A decisão foi tomada com base no poder geral de cautela do juiz. Se ao juiz coubesse uma aplicação fria da lei, sem uma análise do caso concreto, bastaria ele lançar o problema para um computador resolve-lo matematicamente", justificou a magistrada. A juíza admitiu ter tomado a sua decisão sob a "inspiração" da Lei Maria da Penha, porque a obrigação imposta à acusada está prevista na legislação especial de proteção às mulheres. Para a magistrada, a solução encontrada objetivou apenas proporcionar justiça [27].

As advogadas Samira Siloti e Gisele Barreto Brito que defendem o ofendido, tanto no Juizado Especial Criminal quanto na Vara da Família, comentam que seu cliente começou a sofrer violência física e moral da sua ex-mulher quando eles se separaram e a agressora perdeu a guarda de suas filhas, bem como deixou de perceber alimentos [28].

As provas das ofensas, ameaças e agressões foram reunidas pelas advogadas e anexadas aos autos, servindo de base à Decisão da Magistrada. O pedido das advogadas recebeu o aval do Promotor de Justiça Fernando Pereira da Silva e foi deferido pela Juíza, inclusive em relação à expedição de ofício à empresa Google, responsável pelo Orkut. No documento encaminhado ao Google pela Magistrada é requisitada a exclusão do perfil da agressora do site de relacionamentos, em razão dela utilizá-lo para ofender e ameaçar o ex-marido [29].

Importante ressaltar que a Decisão da MMª. Juíza “foi tomada com base no poder geral de cautela do Juiz”, ao qual continua aduzindo que “se ao juiz coubesse uma aplicação fria da Lei, sem análise do caso concreto, bastaria ele lançar o problema para um computador resolve-lo matematicamente [30]”.

No mesmo sentido, diz GOMES que o “juiz aplica as medidas protetivas da Lei Maria da Penha fazendo uso do seu poder geral de cautela [31]”.

Entende-se por poder geral de cautela, de acordo com MÁRCIO LOUZADA CARPENA [32]:

[...] Por meio dele, é dado ao magistrado acautelar aos jurisdicionados, por via de emissão de decisão mandamental inespecífica, atípica, para afastar situações periclitantes e perigosas que poderiam por em risco o desenvolvimento ou resultado finalístico do processo no qual se busca a satisfação material. [...] por via do poder geral de cautela autorizado está o juiz a deferir medidas protetivas da jurisdição, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum damnum irreparabile, a determinado caso fático, cuja previsão específica escapou ao legislador. [...] o poder geral de cautela é “norma em branco”, da qual não se pode abrir mão para bem de assegurar a efetiva frituosidade da prestação jurisdicional que de depara com casos dos mais diversos e amplos, certamente com peculiaridades que, mesmo que o legislador pudesse prever, dificilmente os positivaria em face da particularidade, não ensejando interesse normativo a coletividade.

O poder geral de cautela deriva dos artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil, sendo o mais relevante o artigo 798 do mesmo diploma, transcrito abaixo:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Aduz ainda CARPENA [33] que:

[...] tal poder autoriza a utilização e concessão de cautelares inominadas (não porque simplesmente não dispõem de nome específico, mas tão-somente por que são atípicas; não tem previsão específica no código), para fim único de se assegurar o objetivo a que o processo cautelar se propõe; resguarda a utilidade de uma possível decisão do processo principal, assegurar a eficácia da prestação jurisdicional [...].

Por fim, em 17 de julho de 2009, tem-se em sétimo lugar a Sentença da Comarca de Crimassul, Rio Grande do Sul, proferida pelo Juiz Alan Peixoto, que deferiu medida protetiva de não-aproximação em favor de um homem. O Magistrado determinou que a ex-companheira do ofendido permaneça a uma distância mínima de 50 metros, ressalvada a possibilidade de acesso a sua residência, que fica localizada junto ao estabelecimento comercial onde o homem trabalha [34].

A Decisão foi motivada, de acordo com a avaliação feita pelo Magistrado, que a mulher "se utilizava da medida protetiva deferida em seu favor para perturbar o suposto agressor." No dia 1 de julho decisão semelhante havia sido deferida determinando que seu ex-companheiro não se aproximasse e nem estabelecesse contato de qualquer forma com ela [35].

A Promotora de Justiça Anamaria Thomaz impetrou um Habeas Corpus em favor de Maria Elisabete Schneider Mallmann, ora agressora, objetivando cassar a medida protetiva concedida, na Justiça de 1º Grau, ao seu ex-marido, Clodover Mallmann, ora ofendido, “uma vez que além de ilegal e inconstitucional, restringe a liberdade de locomoção dela”. Maria Elisabete reside em apartamento localizado acima do estabelecimento comercial do ex-marido. Atualmente, não pode sair de casa, uma vez que, para isso, precisa passar em frente ao fundo comercial do ex-marido [36].

Segundo a Promotora de Justiça Anamaria Thomaz, “o fundamento legal utilizado pelo ex-marido e pelo Magistrado para conceder medidas protetivas baseadas na Lei Maria da Penha se apresenta deficiente por não apresentar no pólo passivo como vítima uma mulher”. Ela completa, afirmando que a finalidade da Lei Maria da Penha é a “proteção das mulheres, que, embora buscam igualdades no campo social, profissional e afetivo, jamais serão iguais aos homens na parte física” [37].

O pedido liminar requerido no Habeas Corpus impetrado pelo Ministério Público em favor da mulher, para reverter à concessão da medida aplicada ao ex-companheiro, foi indeferido em 29 de julho pelo Desembargador Newton Brasil de Leão, da 3ª Câmara Criminal [38].

[1] Por analogia: Lei Maria da Penha é aplicada para proteger homem. Disponível em: Acesso em: 01 de jan. de 2009.
[2] Por analogia: Lei Maria da Penha é aplicada para proteger homem. Op. Cit.
[3] Idem.
[4] Idem.
[5] Por analogia: Lei Maria da Penha é aplicada para proteger homem. Op. Cit.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] Idem.
[9] Por analogia: Lei Maria da Penha é aplicada para proteger homem. Op. Cit.
[10] Idem.
[11] Idem.
[12] GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit.
[13] Idem.
[14] Idem.
[15] MATO GROSSO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS 6313/2008. RELATOR: SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS. DATA DA PUBLICAÇÃO: 24/06/2009. DATA DO JULGAMENTO: 09/06/2009. SEGUNDA TURMA RECURSAL. Disponível em: http://www.tj.mt.gov.br/. Acesso em: 24 de jun. de 2009.
[16] MATO GROSSO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS 6313/2008. Op. Cit. nota 62.
[17] MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA. PROCESSO nº. 105.09.301323-0. REQUERENTE: WELSON PAGANOTO SANTOS. REQUERIDO: EDIONEI DIAS DOS SANTOS. JUIZ: XAVIER MAGALHÃES BRANDÃO. DATA DO JULGAMENTO: 02/06/2009. Disponível alguns dados do processo em: http://www.tjmg.jus.br/.
[18] Disponível em: http://www.editoramagister.com.br. Acesso em: 01 de jul. de 2009.
[19] Idem.
[20] Fonte: clipping@tj.es.gov.br. Acesso em: 10 de jun. de 2009.
[21] Disponível em: http://www.migalhas.com.br. Acesso em: 04 de ago. de 2009.
[22] MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA. PROCESSO nº. 105.09.301323-0. Op. Cit.
[23] Disponível em: http://www.editoramagister.com.br. Op. Cit..
[24] Idem.
[25] Fonte: clipping@tj.es.gov.br. Op. Cit.
[26] Idem.
[27] Fonte: clipping@tj.es.gov.br. Op. Cit.
[28] Idem.
[29] Idem.
[30] Idem.
[31] GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit.
[32] CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 162.
[33] Idem. p. 163/164.
[34] Disponível em: http://www.migalhas.com.br. Op. Cit.
[35] dem.
[36] Idem.
[37] Idem.
[38] Idem.

2.3 FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ESTADO EM ASSEGURAR PROTEÇÃO AOS MEMBROS DA FAMÍLIA

A Lei Maria da Penha foi criada nos termos do artigo 226, parágrafo 8º da Constituição da República de 1988, [1] que inseriu em seu texto a proteção a família, na pessoa de cada um dos que a integram, quanto à criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

O caput do artigo 226 da Constituição da República de 1988 em comento diz que a família, base da sociedade “tem especial proteção do Estado”, incluindo a assistência que o parágrafo 8º traz. Há nesse parágrafo uma especificação, quando o texto diz que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram”. Nesse sentido não é a entidade familiar, em si, que o Estado prestará assistência, mas ao marido, ou à mulher, ou aos filhos, segundo as necessidades de cada um, até mesmo em contraposição a outros membros. Assim, esse dispositivo, impõe ao Estado coibir a violência no âmbito das relações entre os integrantes da família. [2]

EMANUELLE MONTEIRO FONSECA e ANDREA PACHECO PACÍFICO [3] expõem que “A sociedade organizada tem por obrigação cobrar para que o Estado implemente mais e mais medidas e forneça estrutura necessária para que a violência doméstica seja estirpada da sociedade”.

Sabe-se que a mulher, em especial, pode ser vítima de violência em todos os seus aspectos, tanto de pessoas do sexo masculino quanto até mesmo de pessoas do mesmo sexo, em nível que ultrapassa de muito as regras da simples correção educacional que recebe de seus pais e, também, em muitas vezes, é vítima de seu próprio marido quando constitui uma família. Mas não se pode dizer que somente a mulher, desde a infância, subordinando-se a educação dos seus pais e depois quando constitui o matrimônio, “subordinando-se” ao seu marido, é que somente necessita da proteção do Estado quando ameaçada a sua integridade, como a Lei dispõe. Mas também o homem, está dentre aqueles que integram a família e que, no âmbito de suas relações, merece, portanto, total proteção do Estado.

JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que “Em qualquer desses casos é dever do Estado intervir para fazer cessar a violência e punir o responsável por sua prática” [4].

Como demonstrado, a função do Estado é assegurar proteção à família, segundo as necessidades dos membros que a integram. Nesse diapasão, no Estado do Espírito Santo, a criação de Varas Especializadas de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher vítima de violência já se encontra em funcionamento, bem como o Ministério Público Estadual. Tudo isso para dar efetividade à proteção constitucional que o § 8° do artigo 226 da Constituição da República prevê.

Reforçando o posicionamento de constitucionalidade da Lei Maria da Penha com base no art. 226, § 8º da Constituição da República de 1988, chega-se a conclusão de que tal dispositivo confere ao Poder Legislativo a possibilidade de criação de uma norma específica capaz de garantir as condições de chancelar determinadas situações cautelares a serem providas pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, a SNMT [5] demonstrou em sua cartilha que por ser a violência composta pela intenção, ação e dano e, especificamente aquela direcionada à mulher que é tão arraigada no âmbito das relações sociais que dificulta a denúncia e a implantação de processos preventivos que possam erradicá-la, gera inquietações e percepções da ordem pública que levam os governos a alterarem suas agendas e passarem a propor alternativas para essas demandas.

E com essas alternativas criadas pelo Estado para atenderem as demandas surgidas, no sentido de proteger as mulheres com a Lei Maria da Penha é que o artigo constitucional em comento é interpretado de forma que busca trazer alternativas não só para as mulheres vítimas de violência e que precisam de proteção, mas também para todos os membros que integram a família, respeitando um princípio fundamental de cada indivíduo, que é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988 afirma que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

[...]

Esse Princípio, conforme DIAS [6] “é o Principio mais universal de todos, que se denomina como princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou ainda princípio dos princípios”.

Para JORGE MIRANDA [7]:

A Dignidade da Pessoa Humana é muito mais que os Direitos Fundamentais por ser anterior e hierarquicamente superior. A razão de existir Estado e as leis é assegurar a dignidade da Pessoa Humana.

No mesmo sentido, aduzem NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE [8] que “é o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro”.

GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MARTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET [9] também aduzem que:

Respeita-se a dignidade da pessoa quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes. Há o desrespeito ao princípio, quando a pessoa é tratada como objeto, como meio para a satisfação de algum interesse imediato.

Assim, esse dispositivo surgiu para dar efetividade e sustentação à própria existência da legislação editada, que é a Lei 11.340/2006.

A 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais [10] deu provimento à Apelação Criminal nº. 1.0672.07.249317-0/001(1), afastando o óbice de inconstitucionalidade à análise das medidas protetivas pretendidas pela vítima, a título de recurso do Ministério Público de Minas Gerais.

Importante transcrever as palavras do Relator:

Ora, se a norma constitucional garante não apenas a igualdade de direitos entre homens e mulheres (art. 5º, I), cria a necessidade de o Estado coibir a violência no âmbito de relações familiares (art. 226, § 8º) e confere competência legislativa à União para legislar sobre direito penal e processual penal (no art. 22, I), não há dúvida de que a Lei Federal 11.340/06 deve ser interpretada afastando-se a discriminação criada e não negando vigência à norma por inconstitucionalidade que é facilmente superada pelo só afastamento da condição pessoal de mulher nela existente.

Basta ao intérprete afastar a condição pessoal de mulher em situação de risco doméstico, suscitada na sua criação, para que não haja qualquer inconstitucionalidade possível, estendendo-se os efeitos da norma em questão a quaisquer indivíduos que estejam em idêntica situação de violência familiar, ou doméstica, sejam eles homens, mulheres ou crianças.

A leitura da Lei Federal 11.340/06, sem a discriminação criada, não apresenta qualquer mácula de inconstitucionalidade, bastando afastar as disposições qualificadoras de violência doméstica à mulher, para violência doméstica a qualquer indivíduo da relação familiar, para que seja plenamente lícita suas disposições.

Neste contexto, inexiste a condição de inconstitucionalidade decorrente da discriminação produzida, mas tão somente uma imposição inconstitucional que deve ser suplantada pelo intérprete equiparando as condições de homem e mulher, de modo a permitir a análise da pretensão que é da competência do Juízo que afastou a incidência da norma.

Dessa forma, aduziu o Desembargador Relator em seu Acórdão que decretar a Lei Maria da Penha como inconstitucional, eliminando-a da ordem jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, e que isso não é a função dos tribunais.

Assim, entende precisamente que se devem estender os benefícios da Lei aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judiciário, caso a caso.

A Lei Maria da Penha entrou em vigor em 07 de agosto de 2006 e aproximadamente com mais de um ano de vigência da Lei no ordenamento jurídico foi proferida a Decisão acima em comento, tratando-se do tema defendido nesse trabalho.

Hoje, com base nas freqüentes decisões proferidas, vê-se a aplicação da referida Lei para aquele que necessita, não tratando somente de vítima específica mulher (somente esta como sujeito passivo).

É claro que, ao decidir sobre a questão da inconstitucionalidade da Lei, suscitada em sede de Apelação Criminal, teve como bem interpretar, analisar e fundamentar a Decisão proferida pelo Desembargador Relator, de forma a abranger a necessidade que surge nos seus vários ambientes (diga-se, doméstico, familiar e de relacionamento íntimo) quando se referiu a tal questão com a aplicação das disposições da Lei (com os seus efeitos) aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judiciário.

Nesse sentido, cabe a análise do pedido do necessitado que a requer, pois o artigo 226, § 8º da Constituição da República de 1988, compatibiliza-se e harmoniza-se de forma a propiciar a aplicação da Lei Maria da Penha tanto para mulheres quanto para homens em situação de risco ou violência decorrentes da relação familiar, em seus aspectos, podendo ser uma violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral.

Traz-se na íntegra a Ementa da Apelação Criminal [11] em comento:

LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) - INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU COMO ÓBICE À ANÁLISE DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REQUERIDAS – DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENÇÃO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAÇÃO - AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA A ANÁLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência doméstica, quando o art. 5º, II, c/c art. 226, § 8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princípio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão-somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5º, II, c/c art. 21, I e art. 226, § 8º, todos da Constituição Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise de pedido de imposição de medidas assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de contenção acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade, sendo-lhe lícito determinar as provas que entender pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice. APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0672.07.249317-0/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): DANIEL CAMPOLINA GOMES - RELATOR: EXMO. SR. DES. JUDIMAR BIBER.

Portanto, defende-se que o dispositivo constitucional em análise, tem como fundamento servir de efetivação à constitucionalidade da Lei Maria da Penha, bem como proporcionar a possibilidade de aplicação da Lei em favor do homem, ou melhor, dos necessitados na família.

[1] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
[2] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 854.
[3] FONSECA, Emanuelle Monteiro e PACÍFICO, Andrea Pacheco. As conseqüências para o Estado e para a sociedade civil da violência doméstica contra a mulher. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em: 29 de out. de 2008.
[4] SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 854.
[5] A Lei Maria da Penha: Uma conquista de novos desafios. Op. Cit.p. 7.
[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59.
[7] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 1996, p.237.
[8] NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE, Rosa Maria. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 40.
[9] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit. p. 375.
[10] MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CRIMINAL nº. 1.0672.07.249317-0/001(1). APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. APELADO: DANIEL CAMPOLINA GOMES. RELATOR: JUDIMAR BIBER. DATA DA PUBLICAÇÃO: 21/11/2007. DATA DO JULGAMENTO: 06/11/2007. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br. Acesso em: 05 de jun. 2009.
[11] MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CRIMINAL nº. 1.0672.07.249317-0/001(1). Idem. nota 46.

2.2 CONSTITUCIONALIDADE DA LEI E PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Referida Lei é questionada sobre a sua constitucionalidade, uma vez que, num primeiro momento, parece discriminatória em relação ao homem, tratando a mulher como “eterno” sexo frágil, deixando desprotegido o homem presumidamente impotente. [1]

VALTER FOLETO SANTIN [2] e ROBERTA TOLEDO CAMPOS [3], afirmam que a Lei fere o Princípio da Isonomia, na medida em que estabelece uma desigualdade somente em função do sexo. Ademais, a mulher vítima seria beneficiada por melhores mecanismos de proteção e de punição contra o agressor. Já o homem não disporia de tais instrumentos quando fosse vítima de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo.

CUNHA e PINTO [4] citam exemplos que podem conduzir à tese da inconstitucionalidade:

Exemplos de absurda injustiça (para com o homem), a saber: numa agressão mútua, o que justifica a mulher ficar amparada pelo presente diploma e o homem não? Sabendo que a violência doméstica não se resume na agressão do marido contra a mulher, qual o motivo para se proteger a filha agredida pelo pai e o filho agredido não? Para uma agressão do filho contra a mãe há lei específica protegendo a vítima, porém para a sua agressão contra o pai não?

No entanto, tipos penais que discriminavam o homem foram alvo de recentes mudanças legislativas, corrigido a odiosa discriminação, como aconteceu com o atentado ao pudor mediante fraude, art. 216 do CP (onde lia mulher honesta, a Lei 11.106/2005 alterou para alguém, abrangendo o homem) ou no tráfico de pessoas, art. 231 do CP (antes da Lei 11.106/2005, tipificava-se somente o tráfico de mulheres).

Apesar dos exemplos citados fomentarem a tese da inconstitucionalidade, a Lei Maria da Penha teve como finalidade tutelar a mulher que sofre de violência em todos os seus aspectos, decorrente de fatores sociais e culturais. Justificando, assim, a sua constitucionalidade.

CUNHA e PINTO [5] pensam que “uma interpretação conforme pode fomentar a sua aplicação, como exigem estatísticas que demonstram a situação de verdadeira calamidade pública que assumiu a agressão contra as mulheres”.

No mesmo sentido, aduzem ANDRESA WANDERLEY DE GUSMÃO BARBOSA e STELA VALÉRIA SOARES DE FARIAS CAVALCANTI [6] que:

A Lei Maria da Penha deve ser interpretada e aplicada de modo a se tornar um instrumento hábil de prevenção e repressão à violência doméstica contra a mulher.

Assim, entendemos que a Lei Maria da Penha não é inconstitucional. Muito pelo contrário, ela necessita ser aplicada em todos os seus termos, pois só assim estaremos dando o primeiro passo na luta contra a violência doméstica no Brasil. Devemos também cobrar dos Estados a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar ou de Varas especializadas, a fim de oferecer atendimento humanizado as vítimas e tratamento aos agressores, rompendo, assim, com o nefasto ciclo da violência.

Outra posição doutrinária se justifica na constitucionalidade da Lei, aduzindo sobre a diferença de tratamento criada pela cultura e sociedade marcadamente machista, que está na base da violência do homem contra a mulher, que é a que justifica de forma irrefutável a constitucionalidade de todas as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha. [7]

Importante demonstrar o que se entende por Princípio da Isonomia (ou Princípio da Igualdade) e seus desmembramentos em igualdade formal e material. Esse Princípio significa dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Contudo, no texto da Constituição da República de 1988, esse Princípio é enunciado com referência à Lei em que todos são iguais perante a Lei. A doutrina construiu uma diferença, entre a igualdade na lei e na igualdade diante da lei, a primeira tendo como destinatário precípuo o legislador, a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos intérpretes/aplicadores da Lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais. [8]

PEDRO LENZA [9] diz que deve-se buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado Social que efetiva os direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a Lei.

Toda essa proteção trazida pela Lei para a mulher não feriria o Princípio da Isonomia, pois esse Princípio não é somente formal, senão sobretudo material. Em matéria de violência de gênero a mulher é desigual em relação ao homem. Logo, deve ser tratada de maneira diferente. Não existe uma discriminação odiosa, não justificada, em favor da mulher. Ao contrário, é com as medidas protetivas da Lei que se busca o equilíbrio. Pois a mulher, no contexto cultural em que vive, necessita dessa proteção, porque ela é a que mais sofre. [10]

Outro não tem sido o entendimento de DIAS [11], sobre a constitucionalidade da Lei:

Aliás, é exatamente para por em prática o princípio constitucional da igualdade substancial, que se impõe sejam tratados desigualmente os desiguais. [12] Para as diferenciações normativas serem consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável. [13] E justificativas não faltam para que as mulheres recebam atenção diferenciada. O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão tornando-a vítima da violência masculina. Ainda que os homens também possam ser vítimas da violência doméstica, tais fatos não decorrem de razões de ordem social e cultural. Por isso se fazem necessárias equalizações por meio de discriminações positivas, medidas compensatórias que visam remediar as desvantagens históricas, conseqüências de um passado discriminatório. [14] Daí o significado da lei: assegurar a mulher o direito à sua integridade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial.

Seguindo essa idéia, a Lei Maria da Penha não fere o Principio da Isonomia expresso no caput do artigo 5º da Constituição da República de 1988, pois visa proteger as mulheres que sofrem com a violência dentro ou fora de seus lares. Por esse mesmo fundamento a Lei não fratura também o disposto no inciso I, do artigo 5º da Constituição da República de 1988, que diz que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, porque o tratamento favorável à mulher está legitimado e justificado por um critério de valoração, para conferir equilíbrio existencial, social etc. ao gênero feminino. É a igualdade material e não só a formal em abstrato perante o texto da Constituição. [15]

Portanto, a Lei Maria da Penha é constitucional porque serve à igualdade de fato e como fator de cumprimento dos termos da Constituição. [16]

No mesmo sentido, aduz MARCELO LESSA BASTOS [17] que a Lei é o resultado de uma ação afirmativa em favor da mulher vítima de violência doméstica e familiar, cuja necessidade se evidenciava urgente:

Só quem não quer enxergar a legitimidade de tal ação afirmativa que, nada obstante formalmente aparentar ofensa ao Principio da Igualdade de Gênero, em essência busca restabelecer a igualdade material entre esses gêneros, nada tendo, desse modo, de inconstitucional.

HELENA OMENA LOPES DE FARIA e MONICA MELO [18] explicam que:

O sistema geral de proteção tem por endereçado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade. Por sua vez, o sistema especial de proteção realça o processo de especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto de forma concreta e específica, pois determinados sujeitos de direitos, ou certas violações de direitos exigem uma resposta diferenciada. Importa o respeito à diversidade e a diferença, assegurando-se um tratamento especial.

[1] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit. p. 31. nota 4.
[2] SANTIN, Valter Foleto. Igualdade Constitucional na Violência Doméstica. Disponível em: . Acesso em: 17 de jan. de 2009.
[3] CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos Constitucionais e Penais Significativos da Lei Maria da Penha. em: . Acesso em: 17 de jan. de 2009.
[4] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit. p. 32. nota 4.
[5] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit. p. 33. nota 4.
[6] BARBOSA, Andresa Wanderley de Gusmão. CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. A Constitucionalidade da Lei Maria da Penha. Revista Prática Jurídica, Ano VII, n° 73. 30 de abr. de 2008.
[7] GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. nota 9.
[8] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 157.
[9] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 701.
[10] GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. nota 9.
[11] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 56. nota 18.
[12] ELLOQUE, Juliana, 2006, apud DIAS. Op. Cit. p. 55. Idem.
[13] MORAES, Alexandre de, 2005, apud DIAS. Idem. p. 56. Idem.
[14] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista, 2006, apud DIAS. p. 56. nota 18.
[15] RIBEIRO, Rui Ramos, 2006, apud DIAS. Idem.
[16] GUEDES, Alexandre de Matos, 2006, apud DIAS. Idem.
[17] BASTOS, Marcelo Lessa, 2006, apud DIAS. Idem.
[18] FARIA, H. O. L. de. MELO, M. de, 1998, apud CUNHA, PINTO. Op. Cit. p. 42. nota 4.

2 LEI 11.340/2006 – JUSTIFICATIVA E ASPECTOS GERAIS

2.1 VIOLÊNCIA DE GÊNERO, SUJEITO PASSIVO E SUJEITO ATIVO

A Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Lei 11.340/2006), também conhecida como Lei Maria da Penha [1], foi uma resposta às incansáveis lutas dos movimentos em defesa das mulheres, criando mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do parágrafo 8o do artigo 226 da Constituição da República de 1988, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil. A Lei ainda dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. [2]

Em síntese, a Lei Maria da Penha [3]:

[...] define a violência doméstica e familiar contra a mulher e estabelece as formas dessa violência: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral; determina que a violência doméstica contra a mulher independe de sua orientação sexual; determina que a mulher somente poderá renunciar à denúncia perante o juiz; ficam proibidas as penas pecuniárias (pagamento de multas ou cestas básicas); é vedada a entrega da intimação pela mulher ao agressor; estabelece que a mulher vítima de violência domestica será notificada dos atos processuais, em especial quando do ingresso e saída da prisão do agressor; que a mulher deverá estar acompanhada de advogado ou defensor em todos atos processuais; retira dos juizados especiais criminais (Lei 9.099/1995) a competência para julgar os crimes de violência doméstica contra a mulher; altera o código de processo penal para possibilitar ao juiz a decretação da prisão preventiva quando houver riscos a integridade física ou psicológica da mulher; altera a Lei de Execuções Penais para permitir ao juiz que determine o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação; determina a criação de Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher com competência cível e criminal para abranger as questões de família decorrentes da violência contra a mulher; caso a violência doméstica seja cometida contra deficiente, a pena será aumentada em um terço.

ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO [4] explicam que de acordo com a Lei 11.340/2006, entende-se por violência doméstica e familiar toda a espécie de agressão (ação ou omissão) dirigida contra a mulher (vítima certa), num determinado ambiente (doméstico, familiar ou de intimidade), baseada no gênero, que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

As formas de violência doméstica e familiar contra a mulher estão elencadas no artigo 7º da Lei Maria da Penha:

Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

CUNHA e PINTO [5] ressaltam sobre as diversas formas de violência elencadas no artigo 7º da Lei, que compreendem a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral:

Violência física: é o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo, ofender a integridade e a saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes [...].

Violência psicológica: entende-se a agressão emocional (tão ou mais grave que a física). O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído [...].

Violência sexual: O inciso III, de forma ampla, entende por violência sexual qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos [...].

Violência patrimonial: entende-se por violência patrimonial qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades [...].

Violência moral: a violência verbal, entendida como qualquer conduta que consista em calúnia, difamação ou injúria normalmente se dá concomitante à violência psicológica [...].

Essa Lei trouxe um tratamento jurídico diverso ao do tratamento dado no Código Penal quando a pessoa sofre algum tipo de violência, limitando, quanto a sua aplicação, o sujeito passivo (vítima), que é somente a mulher.

Mas, não se pode deduzir que somente ela é potencial vítima de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo. Também o homem pode sê-lo, conforme se depreende da redação do parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal, que não restringiu o sujeito passivo, abrangendo ambos os sexos [6]. O que a Lei em comento limita são as medidas de assistência e proteção, estas sim aplicáveis somente à ofendida (vítima mulher). [7]

Nesse caso, a mulher (ofendida) passou a contar com essa nova Lei, não somente de caráter repressivo, mas, também, preventivo e assistencial, criando mecanismos aptos a coibir as modalidades de agressão (violência). [8]

Dessa forma, a Lei Maria da Penha criou mecanismos para coibir as formas de violência em seus âmbitos doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, onde buscou especificamente a tutela da mulher (sujeito passivo), não por razão do sexo, e sim em virtude do gênero.

Neste trabalho busca-se tratar a questão do gênero para depois abordar a classificação do sujeito passivo e do sujeito ativo.

LUIZ FLÁVIO GOMES [9] aborda a diferença entre homens e mulheres, a fim de se conceituar a violência de gênero, sendo que todas as diferenças não decorrentes da biologia e as “impostas pela sociedade” são diferenças de gênero. Homens e mulheres se diferenciam, primeiramente, em sua forma física e biológica quanto ao sexo, fora disso, qualquer outro tipo de distinção é cultural (e é aqui que reside a violência de gênero). Cada sociedade, em cada época, forma uma identidade para a mulher e para o homem. O modo como a sociedade vê o papel de cada um, com total independência frente ao sexo (ou seja: frente ao substrato biológico), é o que define o gênero.

A Secretaria Nacional Sobre a Mulher Trabalhadora – SNMT [10] aduziu no mesmo sentido:

A abordagem da violência numa perspectiva de gênero demonstra e sintetiza as desigualdades sócio-culturais existentes entre homens e mulheres, que repercute no espaço público e privado, impondo papéis sociais desiguais, construídos historicamente, onde o poder masculino domina, em detrimento dos direitos das mulheres.

A categoria gênero faz com que a violência seja mais facilmente percebida como uma situação desigual entre mulheres e homens e que, por não ser natural e sim advinda do processo de socialização, pode ser transformada em igualdade, promovendo relações democráticas entre os sexos.

Esta violência de gênero demonstra uma relação de poder, dominação do homem e submissão da mulher que se consolidou ao longo do tempo, mas que são reforçados pelo patriarcado e sua ideologia, influenciando a educação, os meios de comunicação e os costumes. Joan Scott (1991:5) introduz a temática de gênero como categoria e análise ao conceituá-la como “uma forma primeira de significar as relações de poder, ou melhor, é um campo primeiro no seio do qual o poder é articulado”, sendo poder aqui entendido como a rede do poder de Foucalt, onde há portador e transmissor.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA traduz em sua obra o conceito de sujeito passivo e sujeito ativo, trazendo para esse último duas correntes doutrinárias. A Lei Maria da Penha em várias partes de seus dispositivos e especialmente em seu preâmbulo deixa claro que o sujeito passivo reconhecido por ela é apenas a mulher que tenha sido vítima de agressão decorrente de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo. [11]

Tanto a mulher que já não mais conviva com a pessoa responsável pela agressão, quanto aquela que nunca tenha convivido, mas que tenha mantido ou mantenha uma relação íntima com o agressor ou agressora, desde que a violência decorra de alguma dessas relações, podem figurar no pólo passivo, não importando que ocorra somente no âmbito doméstico, podendo ser até mesmo fora dele. [12]

Quanto ao sujeito ativo, há divergências doutrinárias quanto à pessoa que pode figurar como autor nos crimes abrangidos por essa Lei. A primeira corrente defende que, por se tratar de crime de gênero e cujos fins principais estão voltados para a proteção da mulher vítima de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo, no pólo ativo pode figurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do parágrafo único do artigo 5º desta Lei, mantenha uma relação homoafetiva com a vítima. [13]

Já a segunda corrente, que é a defendida por SOUZA, [14] juntamente com GOMES [15], entende ser a mais coerente, pois dá menos ensejo a possíveis questionamentos quanto à questão da constitucionalidade, já que trata igualmente homens e mulheres quando vistos sob a ótica do pólo ativo, resguardando a primazia à mulher apenas enquanto vítima.

Portanto, essa segunda corrente defende que a ênfase principal da presente Lei não é a questão do gênero, tendo o legislador dado prioridade à criação de “mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher”, sem importar o gênero do agressor, que tanto pode ser homem, como mulher, desde que esteja caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade. [16]

Hoje, defendemos uma terceira corrente que trata a Lei como uma Lei de gênero, por isso que existiu para proteger a mulher, que é a que mais sofre dentro de um contexto social e cultural, podendo suas medidas protetivas ser aplicadas em favor de qualquer pessoa (sujeito passivo) desde que comprovado que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, podendo ser tanto homem quanto mulher.

MARIA BERENICE DIAS [17] prevê a possibilidade de o sujeito passivo não ser necessariamente a mulher quando a Lei prevê mais uma majorante ao crime de lesão corporal em sede de violência doméstica (consubstanciado no artigo 129, § 11 do Código Penal), se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. Justifica que seja de qual sexo for o deficiente físico (diga-se, homem ou mulher), sendo alvo de lesão corporal, a pena de seu agressor será aumentada de um terço.

Esse trabalho busca, diferentemente do posicionamento acima adotado por DIAS, considerar como sujeito passivo tanto homem quanto mulher, independentemente de se tratar de pessoa portadora de deficiência, caminhando de acordo com a terceira corrente defendida por nós.

Atualmente, para dar efetividade a Lei, trazendo-se mais garantias aos sujeitos passivos das relações domésticas, familiares e de relacionamento íntimo, é que tanto a doutrina (conforme a terceira corrente adotada neste trabalho), jurisprudência e o mais importante, as autoridades competentes (esse tema será abordado no tópico 2.3 e no tópico 3, com o poder de execução de suas atividades em prol daquele que as necessita, atuam de forma positiva diante das novas necessidades que surgem.

A Lei 11.340/2006 surgiu, como uma forma justa e extremamente necessária, para coibir e prevenir a mulher (sujeito passivo), vítima de violência no âmbito de suas relações. Só que acontece que, não somente a mulher, mas também o homem tornou-se potencial vítima dessa violência, razão pela qual a nomenclatura “sujeito passivo” também passou a ser dada a ele, em casos excepcionais, conforme será apresentado.

[1] A justificativa de se chamar a Lei 11.340/2006 de Lei Maria da Penha é por causa da história dolorosa em que protagonizou a farmacêutica Maria da Penha Fernandes. Resumidamente, em 1983, por duas vezes seu marido tentou assassiná-la. Na primeira vez por arma de fogo e na segunda por eletrocussão e afogamento. As tentativas de homicídio resultaram em lesões irreversíveis a sua saúde, como paraplegia e outras seqüelas. Maria da Penha transformou dor em luta, tragédia em solidariedade. Fonte: Comprometa-se. Você tem voz. A violência contra a mulher, não. Cartilha da Secretaria de Estado do Trabalho, Assistência e Desenvolvimento Social – SETADES. p. 08.

[2] BRASIL. LEI Nº 11.340/2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm. Acesso em: 27 de jan. de 2009.

[3] Fonte: Comprometa-se. Você tem voz. A violência contra a mulher, não. Op. Cit. p. 06/07.

[4] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 39.

[5] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit. p. 61/63/65. nota 4.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Abrangência da Definição de Violência Doméstica. Boletim IBCCRIM, Ano XVII, n° 198. Maio de 2009.

[7] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Op. Cit.. p. 30. nota 4.

[8] Idem.
[9] GOMES, Luiz Flávio. Lei Maria da Penha: aplicação para situações análogas. Disponível em: . 27 de abril de 2009.Acesso em: 27 de abr. de 2009.

[10] A Lei Maria da Penha: Uma conquista de novos desafios. Disponível em: . Acesso em: 01 de jan. de 2009. p. 6/7.

[11] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários a Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. Curitiba: Juruá, 2007. p. 46.

[12] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Op. Cit. p. 46/47. nota 11.

[13] Idem. p. 47

[14] Idem.

[15] GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. Competência Criminal da Lei de Violência Contra a Mulher. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060904210631861. Acesso em: 22 de fev. de 2009.

[16] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Op. Cit. p.47. nota 11.

[17] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 42.

Aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor do homem

1 INTRODUÇÃO

Em 07 de agosto de 2006 entrou em vigor a Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Lei 11.340/2006), também conhecida como Lei Maria da Penha. Essa Lei buscou tutelar de forma específica a mulher vítima de violência doméstica, familiar e de relacionamento íntimo, em decorrência de vários movimentos em sua defesa e por todo o contexto histórico e social de violência na qual ela é vítima. Reside-se aí a chamada tutela em favor da mulher, não por razão do sexo, e sim em virtude do gênero.

Entende-se como diferença de gênero aquela decorrente da sociedade e da cultura que coloca a mulher em situação de submissão e inferioridade, tornando-a vítima da violência masculina.

Questiona-se a constitucionalidade da Lei uma vez que fere o Princípio da Isonomia consubstanciado no artigo 5º, inciso I, da Constituição da República de 1988, pois a Lei Maria da Penha visa à proteção exclusiva da mulher que sofre de violência em todos os seus aspectos (física, psicológica, sexual, patrimonial e moral). As diferenças de tratamento criadas pela sociedade e pela cultura justificam a constitucionalidade da Lei, não ferindo o Princípio da Isonomia que é não somente formal, mas também material.

A Lei elenca um rol de medidas protetivas para assegurar a mulher o direito a uma vida sem violência.

Contudo, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha merecem ser aplicadas as vítimas de violência em seu âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, mesmo que não sejam somente a mulher, desde que demonstrada situação de risco ou de violência decorrente daquelas modalidades.