A nova Lei de Prisão (Lei 12.403/2011) não mais permite a decretação da prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial. Já a Lei Maria da Penha permite. Qual lei prevalece?

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/iaraboldrini/2011/11/22/a-nova-lei-de-prisao-lei-12-4032011-nao-mais-permite-a-decretacao-da-prisao-preventiva-de-oficio-na-fase-do-inquerito-policial-ja-a-lei-maria-da-penha-permite-qual-lei-prevalece-2/


Antes da entrada em vigor da nova Lei de Prisões e Medidas Cautelares (Lei 12.403/2011), a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) acrescentou no seu art. 42 o inciso IV ao art. 313 do CPP, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Permite-se, neste artigo, que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus comissi delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312 do CPP) e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (MOREIRA, 2009).

Aliás, no art. 20 da Lei 11.340/2006 já se prevê que:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o inciso IV do art. 313 do CPP foi revogado, mas seu conteúdo migrou para o inciso III, com acréscimo de outras possíveis vítimas de violência doméstica e familiar, quais sejam a criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Lima (2011) aduz que como a redação do art. 313 não faz distinção quanto à natureza da pena do crime doloso, deve-se entender que, independentemente de o crime ser punido com reclusão ou detenção, a prisão preventiva pode ser adotada como medida de ultima ratio no sentido de compelir o agente a observância das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006, mas desde que presentes um dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva, constantes no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Não corroboramos desse entendimento, pois para que seja decretada a prisão preventiva em situações que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, o inciso III não precisa ser lido em conjunto com o teor do caput do art. 313 do CPP, que expressamente faz menção aos termos do art. 312 do mesmo diploma. Aqui, não existe essa condicionante, diante dos critérios de política criminal que permite que uma lei específica disponha sobre institutos processuais penais de forma diferenciada.

A Política Criminal concebe um conjunto de critérios determinantes de uma luta contra o delito, integrando o conjunto de atividades empíricas organizadas e ordenadas para a proteção de indivíduos e da sociedade para a sua prevenção. Manifesta em uma série de instrumentos que devem ser associados à produção presente ou futura do delito de forma a evitar que este se produza ou se reitere, demarcando-se no contexto do conceito de pessoa, especialmente no que se refere dignidade e direitos fundamentais (SILVA-SANCHEZ, 2009).

Aplicando-se a prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher como a Lei Maria da Penha prevê, há uma perfeita adequação do próprio sentido da lei, com os critérios e finalidades buscadas pela Política Criminal. A razão de ser da lei, ao criar esses mecanismos para coibir as formas de violência em seus âmbitos doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, está na tutela específica da mulher em razão do gênero. Os componentes da sociedade devem cobrar do Estado a sua atuação efetiva na implementação de medidas que promovam a extinção da violência doméstica na sociedade. A função do Estado é assegurar proteção à família, segundo as necessidades dos membros que a integram e não vedar essa proteção.

Ademais, cabe a Política Criminal eleger interesses e ideias diretivas do tratamento reservado aos vícios sociais que é o crime, elaborando estratégias para seu combate, bem como incrementar a execução dessas estratégias, assumindo papel importante desde o momento da elaboração de uma lei, aplicação e execução (ROCHA, 2002).

Mesmo sendo a prisão a última das hipóteses de incidência no status libertatis do indivíduo (de acordo com a essência da nova lei de prisão, tem-se em primeiro plano a liberdade do indivíduo, em segundo a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e, por último, a decretação da prisão), a Lei Maria da Penha autoriza, como já se viu, a decretação de ofício da prisão preventiva durante o inquérito policial enquanto essa mesma hipótese é vedada pelo CPP. Mas, por critérios de política criminal, defende-se que uma lei específica, que é a Lei Maria da Penha, pode dispor sobre institutos processuais penais de forma diferenciada. Dessa forma, não haveria necessidade de se aguardar a fase processual para que a prisão fosse decretada. As características trazidas pelo CPP para decretação da prisão preventiva não se aplica nessa lei específica, pois ela traz uma proteção em relação à vítima.

A Lei 11.340/2006 é especial. Assim, não se aplica a lei posterior (CPP) que “revogou” a lei especial (Lei Maria da Penha) que dispõe em sentido contrário, pois a lei especial prevalece sobre a lei geral. Aplica-se a norma especial, seja ela mais grave ou não. A Lei Maria da Penha não precisa ir de encontro com a lei geral. A regra geral não vai se aplicar a norma especial, não em razão do principio da posterioridade e sim em razão do princípio da especialidade, para se atender os critérios de Política Criminal.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MOREIRA, Romulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291. Acesso em: 02 de set. de 2011.

ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Política Criminal. Política criminal. 2. ed. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2002. Capítulo I – Noções preliminares. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - REDE LFG.

SILVA-SANCHEZ, Jesús-Maria. Reflexões sobre as bases da Política Criminal. In: Panóptica. Vitória, ano 2, n. 14, nov.08/fev.09.
Disponível em: <http://www.panoptica.org/novfev2009/PANOPTICA_014_VI_111_121>. Acesso em: 02 de set. de 2011.