Tributação de atividades ilícitas, criminosas e imorais. Última Parte.

O art. 3.º do Código Tributário Nacional define o tributo como:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Como bem ensina Ricardo Alexandre[1], é exatamente neste ponto que reside a diferença entre o tributo e multa. Apesar de ambos serem receitas derivadas, a multa é, por definição, justamente o que o tributo, também por definição, está proibido de ser: a sanção, a penalidade por um ato ilícito.

O tributo não constitui finalidade sancionatória, visa arrecadar e a intervir em situações sociais e econômicas. Já a multa é sanção por ato ilícito e o ideal é que não arrecade, pois visa a coibir o ato ilícito.

Aduz também o mesmo autor que o dever de pagar o tributo surge com a ocorrência, no mundo concreto, de uma hipótese abstratamente prevista em lei (o fato gerador). Portanto, se alguém obtém disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos, passa a ser devedor do imposto de renda (Art. 43 do Código Tributário Nacional), mesmo se esses rendimentos forem oriundos de um ato ilícito, ou até mesmo criminoso, como no caso em questão da venda de carne clandestina, como também a corrupção, o tráfico ilícito de entorpecentes, etc.

A justificativa para o entendimento é que, nesses casos, não se está punindo o ato com o tributo. A cobrança ocorre porque o fato gerador aconteceu e deve ser interpretado abstraindo-se da validade jurídica dos atos praticados.

Alguns entendem que o Estado, ao tributar rendimentos oriundos de atividades criminosas, estaria se associando ao crime e obtendo, imoralmente, recursos de uma atividade que ele mesmo proíbe. Entretanto, seria injusto cobrar imposto daquele que trabalha honestamente e conceder uma verdadeira “imunidade” ao criminoso. Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso sobre tráfico ilícito de entorpecentes, entendeu que, antes de ser agressiva à moralidade, a tributação de tais atividades é decorrência do princípio da isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética (Habeas Corpus 77.530-4/RS).

A expressão “não constitua sanção de ato ilícito” enfatiza que a prestação tributária não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, que a atividade ilícita não pode ser definida como hipótese de incidência do tributo. Mas isso não quer dizer, como doutrina Hugo de Brito Machado, que se a situação prevista abstratamente na lei como hipótese de incidência vier a se materializar por circunstância ilícita, que o tributo não seja devido. Nesse caso, o mencionado jurista esclarece que o tributo será devido não “que incida sobre a atividade ilícita, mas porque a hipótese de incidência do tributo, no caso, que é a aquisição da disponibilidade econômica dos rendimentos, ocorreu.”

Esse deve ser o entendimento porque a hipótese de incidência é um fato econômico ao qual o direito empresta relevo jurídico. Assim, quando a lei tributária define determinada situação como hipótese de incidência de tributo, leva em consideração que essa situação serve de medida da capacidade contributiva da pessoa. Disso decorre que para a lei tributária o que interessa é a relação econômica ínsita em um determinado negocio jurídico. Daí o art. 118 do Código Tributário Nacional rezar que:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Desse modo, não interessa ao intérprete da definição legal de hipótese de incidência do tributo a natureza do objeto do ato, se lícito ou ilícito. Por outro lado, o art. 126 do CTN dispõe também capacidade tributária passiva independente, dentre outras circunstancias, da capacidade civil das pessoas naturais porque, o que interessa para o direito tributário é que se materializou a situação definida em lei como hipótese de incidência do tributo.

A questão, não é, propriamente, a de se tributarem ou não os atos ilícitos. Ato ilícito, como tal, não é fato gerador de tributo, mas suporte fático de sanção, que (mesmo quando se cuida de infração tributária) com aquele não se confunde (CTN, art. 3.º). Dessa forma se, “A” furtou de “B” certa quantia, não se pode, à vista do furto, tributar “A”, a pretexto de que tenha adquirido renda; cabem, no caso, as sanções civis e penais, mas não tributo. Alfredo Augusto Becker chama a atenção para o fato de que, mesmo nos chamados impostos “proibitivos” (extrafiscais[2]), não há tributação de ilícito: enquanto a sanção busca impedir ou desestimular diretamente um ato que a lei proíbe, o tributo extrafiscal visa a impedir ou desestimular, indiretamente, um ato que a lei permite, o que demonstra que o ilícito é o elemento de distinção entre a sanção e o tributo.

O problema surge na fase de lançamento, vale dizer, ao investigar a ocorrência do fato gerador (cuja descrição legal não é integrada por uma ilicitude), pode ignorar a ilicitude que eventualmente se constate no exame do fato concreto?

A resposta, dependendo da natureza ou das características dos fatos, pode ser positiva. Desde que a situação material corresponda ao tipo descrito na norma de incidência, o tributo incide. Assim, por exemplo, o exercício de profissão (para o qual o indivíduo não esteja legalmente habilitado) não impede a incidência de tributo sobre a prestação do serviço ou sobre a renda auferida; não se tributa o descumprimento da norma legal que disciplina o exercício regular da profissão, mas o fato de executar o serviço, ou o fato da percepção da renda. O advogado impedido que, não obstante, advogue, ou indivíduo inabilitado que, apesar disso, clinique como médico, não podem invocar tais circunstâncias para furtar-se ao pagamento dos tributos que incidam sobre suas atividades, ou sobre a renda que aufiram, a pretexto de que o fato gerador não se aperfeiçoaria diante das irregularidades apontadas.

Tal alusão doutrinária foi apontada em decorrência da situação dos garimpos ilegais existentes no estado do Pará. É importante ressaltar que esta ilegalidade, conforme elucidação doutrinária apontada acima, não exime os empreendedores rurais dos pagamentos dos tributos relacionados ao abatedouro de carnes clandestinas.

Esta possibilidade é conhecida na doutrina como o Princípio do Pecunia Non Olet (dinheiro não cheira). A expressão, hoje tão popular entre os tributaristas, surgiu de uma situação, no mínimo, curiosa.

Ressalta mais uma vez Ricardo Alexandre[3], que um dos mais bem sucedidos imperadores romanos, Vespasiano, instituiu um tributo, semelhante a atual taxa, a ser cobrado pelo uso dos mictórios públicos (latrinas). Seu filho, Tito, não concordou com fato gerador tão “malcheiroso”. Ao tomar conhecimento das reclamações do filho, Vespasiano segurou uma moeda de ouro e lhe perguntou: Olet? (Cheira?). Tito respondeu: Non-olet (Não cheira).

Não importava, portanto, se o “fato gerador”, lá na latrina, cheirava mal, o dinheiro de lá proveniente não tinha o cheiro da origem. A sabedoria popular explicaria o pensamento de Vespasiano de outra forma: “dinheiro é dinheiro”.

Aplicando a lição histórica neste estudo, é possível afirmar que não importa se a situação é “malcheirosa” (irregular, ilegal ou criminosa): se o fato gerador ocorreu, o tributo é devido.

Assim, a título de exemplo, para evitar o que aconteceu com Al Capone (condenado e preso por sonegação fiscal), o criminoso teria de informar os rendimentos do crime na declaração entregue a Receita Federal, sob pena de responder também pela sonegação fiscal.

Outro não tem sido os entendimentos jurisprudenciais, senão vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL DE LUCRO ADVINDO DE ATIVIDADES ILÍCITAS. NON OLET".Segundo a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte e no Pretório Excelso, é possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita, seja de natureza civil ou penal; o pagamento de tributo não é uma sanção (art. 4º do CTN - "que não constitui sanção por ato ilícito"), mas uma arrecadação decorrente de renda ou lucro percebidos, mesmo que obtidos de forma ilícita (STJ: HC 7.444/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 03.08.1998). A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética (STF: HC 77.530/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 18/09/1998). Ainda, de acordo com o art. 118 do Código Tributário Nacional a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos (STJ: RESP 182.563/RJ, 5ª Turma, Rel. Min José Arnaldo da Fonseca, DJU de 23/11/1998). Habeas corpus denegado[4].

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137-90. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DE RENDIMENTOS ORIUNDOS DE PRÁTICA CRIMINOSA. ART, 118, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRINCÍPIO DO NON OLET".1. O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição da República, inclusive com status de Lei Complementar. 2. Pelo princípio do non olet, a origem ilícita dos rendimentos auferidos pelo contribuinte não impede a tributação pelo Fisco, sendo certo que o art. 118, I, do Código Tributário Nacional é claro ao estabelecer que a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo sujeito passivo. 3. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso, além de violar o princípio da moralidade, constitui violação ao princípio da isonomia. 4. Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direito. 5. Recurso parcialmente provido[5].

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA REJEITADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET. INCIDÊNCIA FISCAL SOBRE ATIVIDADE ILÍCITA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA FISCAL. SONEGAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E PERDA DE ARRECADAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL-CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. 1 - O sistema tributário nacional é regido por princípios próprios que consistem em verdadeiros mandamentos nucleares desse sistema, dentre os quais a legalidade, a anterioridade, a irretroatividade, a segurança jurídica e a isonomia. 2 - A aplicação do princípio da isonomia no campo tributário consiste em garantir ao contribuinte uma tributação justa (art. 150, II, da Constituição Federal), garantindo-se àqueles que se encontrem nas mesmas condições o mesmo tratamento jurídico. 3 - A impossibilidade de exação fiscal desigual consiste em corolário do princípio republicano, em conformidade com o art. 1 º da Constituição Federal. Atendidos os requisitos formais e materiais exigidos pelos artigos 41 e 43 do código de processo penal. 4 - Os resultados econômicos de uma atividade ilícita se sujeitam à exação tributária, com base nos princípios republicanos, da isonomia, da cláusula non olet" e da moralidade. 5 - Apesar de não haver sonegação de imposto sobre circulação de mercadorias na venda de "softwares piratas", há perda de arrecadação para a Fazenda Estadual, uma vez que os consumidores se atraem pelos baixos preços dos "cds piratas", e deixam de adquirir os produtos originais sobre os quais incide o referido imposto. 6 - Recurso provido[6].

SONEGAÇÃO FISCAL DE LUCRO ADVINDO DE ATIVIDADE CRIMINOSA. “NON OLET". Drogas: Tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: Caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da justiça federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: Irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - Antes de ser corolário do princípio da moralidade - Constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética[7].



[1] Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 2ª Ed. rev., at. e ampl., Ed. Método, São Paulo, 2008, p. 37.

[2] Nos dizeres de Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 2ª Ed. rev., at. e ampl., Ed. Método, São Paulo, 2008, p. 33, há tributos, contudo, que tem por finalidade precípua intervir numa situação social ou econômica. É a finalidade extrefiscal (como nos exemplos citados, no IOF, no IE, no ITR, etc).

[3] Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 2ª Ed. rev., at. e ampl., Ed. Método, São Paulo, 2008, p. 38.

[4] STJ; HC 83.292; Proc. 2007/0114885-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 28/11/2007; DJU 18/02/2008; Pág. 48)

[5] TRF 2ª R.; ACr 2003.51.01.505736-6; Rel. Des. Fed. Andre Fontes; Julg. 19/06/2008; DJU 28/07/2008; Pág. 95)

[6] TJRJ; RSEs 2005.051.00630; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Roberto Guimarães; Julg. 30/05/2006)

[7] STF; HC 77530; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 25/08/1998; DJU 18/09/1998; p. 00007)

Aspectos do Direito de Família. Parte IX.

Relevante ressaltar que em decorrência das prisões realizadas pelas polícias nos abatedouros/matadouros clandestinos, na maioria das vezes, estas pessoas possuem família com esposa e filhos. Indagamos no sentido obrigacional com o conjunto de deveres e direitos atribuídos aos pais, no tocante aos filhos menores, conceituado como Poder Familiar.

O que consiste no chamado Poder Familiar?

Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se empregava. Seu conceito, na atualidade, graças a influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística[1].

Outrora, o pátrio poder representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje o poder familiar é uma servidão do pai e da mãe para tutelar o filho[2].

Além dessa profunda transformação, cumpre ressaltar ainda a fiscalização complementar exercida pelo Poder Público. Sem perder de vista que a missão confiada aos genitores se reveste de importância social, o Poder Público vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o poder familiar[3].

Com efeito, traduz o art. 1631 do Código Civil Brasileiro:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Sintetizando, podemos asseverar que, na hora presente, o poder familiar é encarado como complexo de deveres, ou melhor, como direito concedido aos pais para cumprir um dever. Deixou de ser, assim, direito estabelecido em favor dos genitores e no interesse de quem o exerce, para transformar-se num simples dever de proteção e direção, um meio que tem o pai e a mãe para satisfazer seus deveres[4].

Neste contexto, transcrevemos o art. 226, § 7º da Constituição Federal de 1988 e o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Art. 21, ECA. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

O poder familiar decorre de duas categorias de relações. A de deveres e direitos dos pais quanto à pessoa dos filhos (chamam-se relações pessoais) e as de deveres e direitos dos pais quanto aos bens dos filhos (chamam-se relações patrimoniais).

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­Aliás, convém ressaltar que o instituto do pátrio poder, que o Código Civil vigente denomina de poder familiar, é um múnus ou um encargo de ordem pública que o Estado comete aos pais, constituindo-se num conjunto de direitos-deveres destinados a proteger a pessoa do filho, a fim de prepará-lo adequadamente para os embates da vida.

Conforme explica o Professor Paulo Luiz Netto Lôbo:

Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer, a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[5].

A potestade do genitor não é instituída no seu interesse, mas sim no interesse do filho. O pátrio poder ou poder familiar é bem mais do que uma faculdade ou um direito dos genitores, constituindo dever dos pais e que é, pela sua natureza, indisponível, irrenunciável e intransferível.

Conforme lição de CARLOS EDUARDO ARAÚJO LIMA, “O pátrio poder consiste no conjunto de direitos e deveres de proteção, assistência e outros deles emanados, atribuídos aos pais no interesse da criança e do adolescente e de seus bens[6]”.

Como bem assevera Carlos Roberto Gonçalves[7], o art. 1634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.


Já os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e ao direito de usufruto. Dispõe o art. 1689:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.


Tecidos breves comentários quanto ao poder familiar que os pais devem exercer sobre os seus filhos, cabem-nos destacar sobre o ponto em questão das pessoas que são proprietárias dos abatedouros/matadouros clandestinos que se submetem ao crivo da justiça por cometerem ato ilegal.

Maria Berenice Dias comenta que o Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Assim, reserva-se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do filho, o Estado deve intervir. É prioritário preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais[8].

A suspensão e a destituição constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso[9]. O intuito não é punitivo – visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influencias nocivas. Em face das seqüelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a sua suspensão.

A perda ou suspensão do poder familiar de um ou de ambos os pais não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido contrário premiaria quem faltou com seus deveres[10].

Tampouco a colocação da criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos genitores. Para Maria Paula Gouvêa Galhardo, não está revogado o art. 45, parágrafo único, do Código de Menores (Lei 6.697/1970), que diz que a perda ou a suspensão do pátrio não exonera os pais do dever de sustentar os filhos. Mesmo que não esteja reproduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente, eles não conflitam, guardando consonância com o princípio da proteção integral[11].

O encargo alimentar é uma obrigação unilateral, intransmissível, decorrente da condição de filho e independente do poder familiar[12].

Somente cessa o encargo alimentar no caso de o filho vir a ser adotado, pois outra pessoa assume os encargos decorrentes do poder familiar.

Ainda que decline a lei causas de suspensão e extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento temporário ou definitivo das funções parentais.

O dever de sustento é resultante do pátrio poder e se consubstancia na obrigação de sustento à prole durante a menoridade, enquanto que a obrigação alimentar é bem mais ampla, de caráter geral, fora do poder familiar e vinculada à relação de parentesco em linha reta.

Logicamente, quando os filhos são menores e estão submetidos ao poder familiar, impõe-se ao titular deste o dever de criar e sustentar a prole, independentemente do estado de necessidade dela.

Outro não é o entendimento do Mestre YUSSEF SAID CAHALI, ao lecionar sobre a matéria em questão:


Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao pátrio poder, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do pátrio poder, ainda que não tenha o usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação), enquanto submetidos ao pátrio poder[13].

Representa a suspensão do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la[14]. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar.

No caso em tela, desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de condenação do guardião, cuja pena exceda a 2 anos de prisão, como bem explica o art. 1637, em seu parágrafo único do Código Civil:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Tal apenação não implica, necessariamente, em privação da liberdade em regime fechado ou semi-aberto, porquanto a lei penal prevê o cumprimento da pena igual ou inferior a 4 anos em regime aberto (CP, 33, p. 2º, c[15]), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sansões restritivas de direitos (CP, 44[16]). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposição de forma discricionária, sem qualquer atenção ao interesse da prole.

Tanto a suspensão, quanto a destituição do poder familiar dependem de procedimento judicial. Tais ações podem ser propostas por um dos genitores frente ao outro. Também tem legitimidade o Ministério Público (ECA, 201, III[17]), que tanto pode dirigir a ação contra ambos ou contra somente um dos pais. Nessa hipótese não se faz necessária a nomeação de curador especial, conforme Súmula nº 22 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”[18]. Cabe lembrar que uma das atribuições do Conselho Tutelar é representar ao Ministério Público para o efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar (ECA, 136, XI[19]). Mas tal prerrogativa não confere legitimidade ao Conselho Tutelar para propor a ação. É assegurado o direito de agir a quem tenha legítimo interesse (ECA, 155[20]). Assim, é de se reconhecer a legitimidade de qualquer parente para propor a ação.

Para a identificação do juízo competente, é necessário atender a situação em que se encontra a criança. Ainda que seja buscada a exclusão do poder familiar, se ela está na companhia de algum familiar, a competência é das varas de família. No entanto, estando sujeita a situação de risco (ECA, 98[21]), ou seja, não estando segura, mesmo que sob a guarda de pessoa de sua família (pais, avós, tios, etc.), a ação deve ser proposta nas varas da infância e juventude (ECA, 148, p. único[22]).
A depender do grau de prejuízo que está submetida a criança ou o adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA, 157[23]). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC, 888, V[24]), procedendo-se a institucionalização ou colocação do infante em família substituta (ECA, 166[25]).

A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada a margem do registro de nascimento do menor (ECA, 163[26]).

Nesta esteira, assim vem se posicionando o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme segue:

APELAÇÃO DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. GENITORA PRESA. MELHOR INTERESSE DO INCAPAZ. 1. Impõe-se a destituição do poder familiar quando evidenciado que a genitora descumpre injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedora, expondo o filho a situação de risco por abandono material e moral. 2. O fato de a apelante estar cumprindo pena de três anos de reclusão por tráfico de entorpecentes é causa suficiente para a suspensão do poder familiar, nos termos do art. 1637, parágrafo único, do CC. Recurso desprovido[27]. (grifei).

A suspensão do poder familiar se estende, abrangendo, não somente no caso de condenação de um dos cônjuges, mas também em outras hipóteses, senão vejamos:

APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA. ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DOS INCAPAZES. Impõe-se a suspensão do poder familiar quando evidenciado que os genitores não apresentam condições de exercer o poder familiar de forma responsável e descumprem injustificadamente os deveres inerentes à condição de provedores, expondo constantemente os filhos a situação de risco por negligência e desinteresse. Recurso desprovido, por maioria[28].

AGRAVO DE INSTRUEMNTO. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. Caso em que a prova dos autos convence da necessidade da suspensão do poder familiar, enquanto se aguarda a instrução do feito e a realização de estudos sociais e psicológicos, como forma de garantir a segurança da criança. NEGARAM PROVIMENTO[29].

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. INAPTIDÃO DA GENITORA PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE RISCO. 1. Provada a completa negligência com que foi tratado o filho e o estado de abandono a que foi relegado, configurou-se uma situação grave de risco, essa conduta ilícita é atingida na órbita civil pelas sanções de destituição ou suspensão do poder familiar. 2. É imperiosa a suspensão do poder familiar da genitora, a fim de que o filho tenha condições de se desenvolver de forma mais saudável e desfrutar de uma vida melhor e mais equilibrada, mesmo que seja no abrigo. Recurso desprovido[30].

APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGÊNCIA E INAPTIDÃO DA GENITORA PARA PROVER A SUBSISTÊNCIA DO FILHO. DROGADIÇÃO. SITUAÇÃO DE ABANDONO E DE RISCO. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. Comprovada a violação dos deveres inerentes à maternidade, ante a conduta negligente da genitora para com o filho, não demonstrando interesse e responsabilidade nos cuidados com o menor, que vivia nas ruas, sendo explorado por terceiros, em flagrante situação de risco, resta configurada situação autorizadora da suspensão do poder familiar. APELAÇÃO DESPROVIDA[31].

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. FALTA DE CONDIÇÕES AFETIVAS DOS GENITORES. INAPTIDÃO AO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL. A suspensão do poder familiar exige comprovação de um fato grave ou mesmo de uma falha reiterada dos pais quanto aos seus deveres de atenção e cuidado dos filhos. Só a partir disso é que se está autorizado a por em prática medida tão contundente e relevante como é a suspensão do poder familiar. Prova que não deixa dúvida no sentido de que os apelantes não possuem condições de exercer o poder familiar, porquanto ao longo dos anos, não tenham conseguido desenvolver a paternidade, dando origem a um quadro de abandono físico e afetivo reiterado e injustificado dos filhos que, inclusive, já resultaram na adoção de outros quatro filhos da genitora e um do casal. NEGARAM PROVIMENTO[32].

[1] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2, 37ª edição rev. e at. por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2004.

[2] Angel Ossorio, in Revista Jurídica La Ley, vol. 20, sec. Doctrina, pág. 147

[3] Azzariti – Martinez, Direitto Civile Italiano, 2ª Ed., 2/971

[4] Charmont, Les Tranformations Du Droit Civil, pág. 8

[5] in Comentário, LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio 2006. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2008

[6] in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Coord. CURY, Munir; AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do; MENDEZ, Emílio Garcez. Ed. Malheiros: São Paulo – SP, 3ª Edição, 2000, p. 796

[7] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, vol. VI: Direito de Família, 2ª Ed. rev. e at., São Paulo, Saraiva, 2006.

[8] Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4ª Ed. rev., at. e ampliada, RT, 2006, São Paulo.

[9] Paulo Luiz Netto Lobo, Do Poder Familiar, 188

[10] Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 43

[11] Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 44

[12] Denise Damo Comel, Do poder familiar, 100

[13] CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 543

[14] Silvio Rodrigues, Direito Civil: Direito de Família, 369

[15] Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.:§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

[16] Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

[17] Art. 201. Compete ao Ministério Público:III - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude;

[18] Súmula 22 do TJRS: “Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial do menor”

[19] Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder.

[20] Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

[21] Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta.

[22] Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder; e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

[23] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

[24] Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

[25] Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes.

[26] Art. 163. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente.

[27] TJRS; AC 70024232746; Montenegro; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julg. 25/06/2008; DOERS 01/07/2008; Pág. 30) (Publicado no DVD Magister nº 21 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007

[28] TJRS; AC 70024182834; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julg. 18/06/2008; DOERS 27/06/2008; Pág. 20) (Publicado no DVD Magister nº 21 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007

[29] TJRS; AI 70024958753; Esteio; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 14/08/2008; DOERS 22/08/2008; Pág. 45

[30] TJRS; AC 70024623514; Garibaldi; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves; Julg. 10/09/2008; DOERS 17/09/2008; Pág. 48

[31] TJRS; AC 70025854753; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho; Julg. 24/09/2008; DOERS 01/10/2008; Pág. 42

[32] TJRS; AC 70025934399; Sapucaia do Sul; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 25/09/2008; DOERS 03/10/2008; Pág. 27

Âmbito Ambiental: Penal e Civil. Parte VIII.

O abate clandestino de animais agride o Meio Ambiente em suas várias formas, trazendo diversos prejuízos. Com a Constituição Federal de 1988 surgiu um significativo avanço à proteção do meio ambiente. A matéria, anteriormente, era objeto de normas infraconstitucionais, sujeitas a modificação. A nova Carta, no art. 225, disciplinou, de forma precisa e atualizada, o assunto. Ficou consignado que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.

Por sua vez, o art. 5º, inciso LXXIII, elevou a proteção ambiental à categoria de direito fundamental de todo cidadão, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - (...); LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

E mais. No § 1º do art. 225, a Lei Maior, objetivamente, traçou as regras a serem obedecidas pelo Poder Público, para assegurar a efetividade de tais direitos. No § 3º deixou expresso que os infratores das normas de proteção ao meio ambiente, sejam pessoas físicas ou jurídicas, estarão sujeitos a sanções penais, civis e administrativas. No inciso IV do § 1º elevou o estudo prévio de impacto ambiental a exigência constitucional. No inciso VI do § 1º revelou a preocupação com o aspecto preventivo, quiçá o mais importante, determinando a promoção da educação ambiental.

Importante transcrevermos o citado artigo da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Seguindo orientação internacional de criminalizar as condutas nocivas ao meio ambiente, foi editada a Lei 9.605, de 1998, marco final do aparato legislativo brasileiro. Conta a sociedade, agora, com um arcabouço legal completo. A Constituição Federal (art. 225), a Lei 6.938, de 1981, que trata da política nacional do meio ambiente, a Lei 7.347, de 1985, que cuida da ação civil publica, e a Lei 9.605, de 1998, que zela pela proteção penal.

Agentes do Ministério Público e juízes, com as garantias constitucionais e plena autonomia no exercício de suas funções, podem exercer, com os poderes na Lei Penal Ambiental, um papel relevante na preservação do meio ambiente.

A luta na defesa do meio ambiente tem encontrado no Direito Penal um de seus mais significativos instrumentos. Muitas são as hipóteses em que as sanções administrativas ou civis não se mostram suficientes para a repressão das agressões contra o meio ambiente. O estigma de um processo penal gera efeitos que as demais formas de repressão não alcançam.

A verdade é que são tantas as agressões ao meio ambiente provocadas pela poluição do ar, do solo e da água, e suas conseqüências, que somente com a aplicação de sanção penal funcionando, conforme retroassinalado, também como meio de prevenção conseguir-se-à refreá-las.

Realmente, a sanção penal em determinados casos se faz necessária não só em função da relevância do bem ambiental protegido, como também da sua maior eficácia dissuasória. No dizer de Eduardo Ortega Martin, “o emprego de sanções penais para a proteção do meio ambiente em determinadas ocasiões se tem revelado como indispensável, não só em função da própria relevância dos bens protegidos e da gravidade das condutas a perseguir (o que seria natural), senão também pela maior eficácia dissuasória que a sanção penal possui”[1].

Para Hely Lopes Meirelles, poluição “é toda alteração das propriedades naturais do meio ambiente, causada por agente de qualquer espécie, prejudicial à saúde, à segurança ou ao bem-estar da população sujeita aos seus efeitos”[2].

Fiorillo e Abelha Rodrigues enumeram os bens tutelados sob o rótulo de qualidade ambiental, como “a saúde, a segurança, o bem-estar da população, as condições normais das atividades sociais e econômicas, a preservação da biota (fauna e flora), a manutenção das condições estéticas (paisagem) e sanitárias do próprio meio ambiente, a existência e respeito aos padrões ambientais estabelecidos” [3].

A Lei 9.605/98, ao tratar em seção própria dos crimes de poluição, deu um grande passo para a proteção do meio ambiente. Muitos dos bens que não eram protegidos no âmbito penal pelo antigo art. 15 da Lei 6.938/81 (por exemplo, o solo) agora estão resguardados. Assinala-se que o caput do art. 54 da Lei 9.605/98 revogou o art. 15 da Lei 6.938/81, pois deu novo tratamento à matéria, senão vejamos:

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa
§1.º Se o crime é culposo:
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.
§2.º Se o crime:
I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana.
II- causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;
III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento publico de água de uma comunidade;


O solo é matéria natural que compõe a parte superficial do planeta Terra, formado por camadas de compostos minerais e orgânicos. Elizabeth Fernandes lembra que o solo “constitui a base ou o suporte físico de todas as atividades humanas, quer estas sejam de natureza industrial, urbanística, turística ou de implantação de equipamentos e infra-estruturas” [4]. Essa causa de aumento de pena consiste em tornar imprópria para a ocupação humana uma área, urbana ou rural, o que, via de regra, ocorrera com a poluição do solo.

A atmosfera, segundo Roberto Armando Ramos de Aguiar, “é formada pelos gases que envolvam a Terra. Tem ela uma função essencial de dar condições à vida, ao mesmo tempo em que exerce sua função climática, propriciando uma temperatura favorável à vida, filtrando os raios solares” [5]. Por sua vez, o ar é o conteúdo das camadas mais baixas da atmosfera de que os seres vivos necessitam para viver.

Há poluição da atmosfera quando ela sofre a presença de substância estranha ou de variação importante na proporção de seus constituintes, capaz de provocar efeito prejudicial à saúde ou ao meio ambiente. Em outras palavras, poluição atmosférica se dá com o lançamento de agentes poluidores como gases, fumaça, poeira, num ecossistema, provocando sérios problemas para o seu equilíbrio ecológico e, conseqüentemente, para a vida humana: efeito estufa, chuvas ácidas, buraco na camada de ozônio, alterações meteorológicas, inversão térmica[6].

A água constitui elemento indispensável não só ao homem como também a numerosas atividades, que vão da pesca a indústria, passando pela agricultura. Além disso, desempenha papel da mais alta relevância no equilíbrio ecológico natural, fornecendo parte importante do oxigênio necessário à vida. A água, composto químico com duas partes de hidrogênio e uma de oxigênio, é encontrada nos estados sólido (gelo, neve), liquido (rios, lagos, mares) e gasoso (vapor). Graves e serias são as ameaças que a poluição da água causa à vida animal e vegetal, pelo que constitui motivo de preocupação de todos os povos e demanda a adoção de medidas para coibi-la, entre as quais se destaca a proteção penal.

Explicamos estes pontos importantes porque são alvos da agressão que é gerada ao meio ambiente. Os restos de animais abatidos, como sangue, carcaça e outros detritos, são atirados nos rios, sem tratamento algum, ou também jogados em terrenos baldios, poluindo o ar e o solo, ou seja, agredindo o meio ambiente.

Ação penal referente aos crimes ambientais previstos na Lei 9.605/98, bem como nas leis que a complementam, é a publica incondicionada. Isto significa que, para a instauração do inquérito policial ou da ação penal, basta a ocorrência do delito. A ação penal é privativa do Ministério Publico, em conformidade com o art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Ela se inicia por denúncia, nos termos do art. 24 do Código de Processo Penal, senão vejamos:

CF/88, Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

CPP, Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

A instauração do inquérito policial somente deverá ocorrer quando não seja possível estabelecer a autoria ou recolher os elementos necessários para demonstrar a materialidade ou, ainda, quando se cuidar de caso complexo. O inquérito policial só pode ser instaurado pela autoridade policial, ou seja, o Delegado de Policia Federal ou Delegado de Policia Civil, conforme a natureza do delito. Em outras palavras, a Policia Militar a Carta Magna designa o exercício de policia ostensiva e a preservação da ordem pública (CF, art.144, § 5.º)”, in verbis:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Nesta hipótese, concluído o inquérito, será ele remetido ao juiz competente, e o representante do Ministério Público, se for o caso, poderá propor a ação penal. Caso haja elementos para a propositura da ação penal e na for oferecida a denúncia no prazo legal, o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo poderá intentar a ação penal privada subsidiária da pública, ingressando com queixa-crime contra o autor do delito.

Uma infração às leis penais que tratam do meio ambiente enseja inúmeras medidas do Estado. As investigações ficam por conta do Poder Executivo e o julgamento a cargo do Poder Judiciário. Contudo, muitas vezes um só fato origina providências no âmbito penal e civil.

Além da contravenção a ser julgada no âmbito penal, poderá ser acionado, no juízo cível, para reparar a lesão ao meio ambiente.

A ação civil pública destina-se à tutela de interesses difusos, portanto, de âmbito muito mais largo do que a de interesses individuais. Ensinam Ferraz, Milaré e Nery Jr. que “a nota característica do interesse difuso está na titularidade ativa: não tem ele por titular uma só pessoa, nem mesmo um grupo bem determinado de pessoas. Numa conceituação mais preocupada com a simplicidade do que com a precisão, poderíamos dizer que interesse difuso é aquele concernente a todo grupo social, a toda coletividade, ou a uma parcela significativa desta” [7].

Na ação civil publica a liminar pode ser concedida nos próprios autos, com ou sem justificação prévia.

Oportuna a citação da doutrina do então Juiz Federal Adhemar Ferreira Maciel a respeito do tema, quando diz: “O juiz, quando concede liminar, apenas se preocupa com a relevância do pedido e com o fato de que o direito do impetrante, quando reconhecido, possa cair no vazio”[8].

A forma de condenação está prevista nos arts. 3º e 11 da Lei 7.347/85. O juiz tem a seu dispor duas formas de impor o julgado de forma coercitiva. A primeira é a condenação em dinheiro, que só deve ser imposta na absoluta impossibilidade de restauração do dano ambiental. A segunda consiste na imposição de uma obrigação de fazer ou de não fazer. Caso a ordem judicial não seja cumprida o juiz pode impor multa diária, independentemente de requerimento do autor, de forma a combater a ação ou a omissão atentatória a dignidade da justiça. Os valores serão revertidos em favor do autor.

Sob esse prisma ambiental, verifica-se o que os Municípios que tem matadouros/abatedouros clandestinos, vem agindo com negligência na prevenção do dano ambiental nas regiões que lá se encontram, pois a maioria dos efluentes são despejados na natureza, sem qualquer tratamento. Mais uma vez agridindo a natureza, sufocando-a com toda a poluição que anteriormente possuía equilíbrio ecológico.

Por outro lado, os Municípios infringiriam o disposto no artigo 54 anteriormente citado e o art. 68 da Lei 9.605/98, a saber:

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.”

Vale destacar as disposições da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81, onde está inserto o conceito legal de degradação e de poluição:

Art. 3º - Para os fins previstos nessa lei, entende-se por:
I - MEIO AMBIENTE: o conjunto de condições, leis, influências e integrações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
II - DEGRADAÇÃO AMBIENTAL: a alteração adversa das características do meio ambiente;
III - POLUIÇÃO: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta e indiretamente;
a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem estar da população;
b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c) afetem desfavoravelmente a biota;
d) afete as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.


No § 1º, do artigo 14, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente estabelece a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente:

Art. 14. Omissis.
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

Como se vê, a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente é objetiva, ou seja, independe da comprovação de culpa.

A responsabilidade objetiva é determinada expressamente na Lei 6.938/81, art. 14, § 1º, c/c o art. 4º, VII. O primeiro desses dispositivos sujeita os transgressores do meio ambiente a penalidades tais a multa, a perda ou restrição de incentivos fiscais; a perda ou suspensão de financiamento; a suspensão da atividade.

Tudo sem prejuízo lê-se no § 1º do art. 14, de ficar “o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

Já o art. 4º diz que “a Política Nacional do Meio Ambiente visará: (...) VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

Na doutrina, parece pacífico que a responsabilidade por danos ao meio ambiente é objetiva, tanto se o infrator é um particular, como se é o próprio Estado, como alerta Hugo Nigro Mazzilli: “A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal podem ser legitimados passivos para ação civil pública, pois que, quando não parta deles o ato lesivo, muitas vezes para ele concorrem quando licenciam ou permitem a atividade nociva, ou então deixam de coibi-la embora obrigados a tanto[9].

Nos dizeres dos doutrinadores Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas[10], destacam, conforme entendimento de José Afonso da Silva, que o tema deve ser observado sob três aspectos:

I- meio ambiente artificial, constituído pelo aspecto urbano construído, consubstanciado no conjunto de edificações (espaço urbano fechado) e dos equipamentos públicos (ruas, praças, áreas verdes, espaços livres em geral: espaço urbano aberto);

II- meio ambiente cultural, integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turistico, que, embora artificial, em regra, como obra do homen, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou;

III- meio ambiente natural, ou físico, constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora, enfim, pela interação dos seres vivos e seu meio, onde se dá a correção recíproca entre as espécies e as relações destas com o ambiente físico que ocupam[11].

Julio César de Sá Rocha acrescenta ainda o meio ambiente do trabalho, conceituando-o como “a ambiência na qual se desenvolvem as atividades do trabalho humano” [12].

Por conceito, tem-se que o meio ambiente é constituído pelo solo, água, ar atmosférico, flora e fauna (meio ambiente natural) e pelas edificações, equipamentos urbanos e comunitários (meio ambiente artificial), contextos em que se insere também o homem, conforme falamos acima.

A Lei n. 6.938/81, em seu art. 3º, inciso III, define poluição como sendo "a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c) afetem desfavoravelmente a biota;
d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e) lancem materiais ou energias em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.”

Por poluidor, entende-se, na dicção da mesma lei, "a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental" (art. 3º inc. IV). (grifei)

Dos conceitos verifica-se que os Municípios que tem abatedouros/matadouros clandestinos seja por ação, seja por omissão, vem autorizando ou admitindo práticas que prejudicam a saúde e o bem-estar da população, que afetam as condições sanitárias e estéticas do meio ambiente.

Assim, pode-se enquadrar esses Municípios como poluidor, objetivamente responsável por dano ambiental, por degradação do meio ambiente.

As práticas permitidas pela Administração Municipal e sua omissão afetam também o interesse difuso da saúde.

A própria Lex Legum eleva, em seu art. 6º, à categoria de direito social constitucional, o direito à saúde, asseverando, nos incisos II e VI do art. 23 que:

Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios:
II - cuidar da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas.

Assegura ainda a Carta Magna, no art. 196, que:

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.


O “caput” do artigo 5º do Decreto Estadual nº 4.454/1998, cujo texto segue, exige a Licença de Operação para a o funcionamento dos Matadouros em todos os Municípios:

Art. 5º - Os empreendimentos e atividades, potencial ou efetivamente, poluidoras ou degradadoras, existentes ou que venham se instalar em território do Estado, ficam sujeitas a prévio licenciamento do órgão estadual competente, na forma da legislação pertinente, ressalvado o disposto no Art. 6º, após análise conclusiva de estudo ambiental, estudo de impacto ambiental, ou ainda de declaração de impacto ambiental, na conformidade da lei e deste Decreto, contempladas nas seguintes situações (...).

Os incisos de I a VIII, do § 1º, do artigo 10, do Decreto Estadual acima citado, estabelecem quais as etapas que deverão ser seguidas a fim de se obter o licenciamento ambiental, se não vejamos:

Art. 10 - As atividades poluidoras ou degradadoras, referenciadas no artigo 5°, dentre outras, são aquelas previstas na legislação federal pertinente, bem como no Decreto Estadual 2.299-N/86, podendo o órgão estadual competente complementá-las ou modificá-las naquilo que for necessário à implementação e operacionalização do SLAP, desde que fundamentado em parecer técnico consubstanciado, estabelecendo ainda os procedimentos administrativos e prazos a ele inerentes, observando o disposto nas legislações pertinentes e especialmente neste Decreto, nos limites de suas atribuições legais.
§ 1º - O procedimento para o licenciamento ambiental obedecerá às seguintes etapas:
I - definição fundamentada pelo órgão ambiental competente, dos documentos, projetos e estudos ambientais e de saúde pública necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida, com a participação do empreendedor.
II - requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, dando-se a devida publicidade;
III - análise pelo órgão estadual competente, integrante do SISNAMA, dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados e a realização de vistorias técnicas, quando necessárias;
IV - solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão competente , integrante do SISNAMA, uma única vez, quando couber, e com base em norma legal ou em sua inexistência em parecer técnico fundamentado, em decorrência da análise dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados, podendo haver a reiteração da mesma solicitação apenas nos casos em que os esclarecimentos e complementações, comprovadamente, não tenham sido satisfatórios, nos termos da lei e deste Decreto;
V - audiência pública, quando couber, de acordo com a lei e com este Decreto;
VI - solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão competente, decorrentes de audiências públicas, quando couber, podendo haver reiteração da solicitação quando os esclarecimentos e complementações não tenham sido comprovadamente satisfatórios, nos termos da Lei e deste Decreto;
VII - emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico;
VIII - deferimento ou indeferimento do pedido de licença, dando-se a devida publicidade.”


Dispõe ainda o inciso III, do artigo 11 e o § 1º do artigo 18, ambos do referido Decreto:
Art. 11 – São instrumentos de controle do Sistema de Licenciamento de Atividades Poluidores – SLAP:
III – Licença de Operação (L.O.);

Art. 18 - A Licença de Operação (L.O.) é expedida com base na aprovação do projeto em vistoria, teste de pré-operação ou qualquer meio técnico de verificação do dimensionamento e eficiência do sistema de controle ambiental e das medidas de monitoramento implantadas, bem como, das condicionantes determinadas para a operação.
§ 1° - A L.O. autoriza a operação do empreendimento ou atividade subordinando sua continuidade ao cumprimento das condições de concessão de L.P. e da L.I.”

Finalmente, estabelece o artigo 21 do Decreto Estadual nº 4.344-N, que:

Art. 21 – Constitui infração gravíssima dar início ou prosseguir atividade potencial ou efetivamente poluidora ou degradadora, sem a correspondente licença ambiental, punida a omissão com imposição de penalidade em lei e neste Decreto.

Assim, concluímos que a maioria dos matadouros funcionam irregularmente. Traçaremos agora sobre os tipos de licenciamento Ambiental.
A Lei 6.938/81 disse em seu art. 8°, inciso I, que incluir-se-ão entre as competências do CONAMA:
I – estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividade afetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA.

As normas e critérios gerais para o licenciamento, estabelecidos pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA, devem dar para todo o país os fundamentos do licenciamento. Essa competência do órgão colegiado federal, no qual estão representados os Estados é relevante, pois evitará que Estados possam ser menos exigentes que outros no momento da instalação de empresas ou na renovação do licenciamento.

A expressão “licenciamento... supervisionado pelo IBAMA” merece ser entendida como um tipo de fiscalização, em que o órgão federal ambiental poderá comunicar aos Estados ou ao Ministério Público a ocorrência de desvios no cumprimento das diretrizes e critérios sobre o licenciamento, mas o termo supervisão não deve ser entendido como grau de revisão por parte dele, pois a autonomia constitucional dos Estados não lhe permitiria essa autuação.

O Decreto 99.274, de 1990, que revogou o Decreto 88.351, de 1983, e outros decretos, regulamentou a Lei 6.938, de 1981, tendo previsto tipos de licenças. Assim, diz o art. 19:

O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedia as seguintes licenças: I – Licença Previa (LP), na fase preliminar do planejamento da atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo; II – Licença de instalação (LI), autorizando o inicio da implantação, de acordo com as especificações constantes do projeto executivo aprovado; III – Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o inicio da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação.

Como se vê do decreto federal, houve a previsão de regras gerais sobre os tipos de licenciamento. Os Estados poderão aumentar as modalidades de licenciamento, adicionar exigência para cada fase, não podendo, contudo, exigir menos. Como se vê do inc. III do art. 20 do decreto mencionado, as fases LP e LI são antecedentes da LO, isto é, guardam com a última fase um relacionamento que deve estar presente no licenciamento, pois a “licença de operação” vai depender do cumprimento daquilo que foi examinado e deferido nas fases da “licença prévia” e da “licença de instalação”. A expressão contida no inc. III do art. 20 – “após as verificações necessárias” – mostra que a licença de operação só poderá ser concedida após a vistoria do órgão público ambiental, na qual se constate que as exigências das fases anteriores foram cumpridas.

A resolução 273/97 – CONAMA, ao tratar dos três tipos de licença, apontou a “Licença Previa (LP), concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação” (art. 8°, I). Embora o inciso não tenha sido expresso, podemos entender que só possível “atestar a viabilidade ambiental” do projeto se houver a devida e legal avaliação prévia próprio projeto. Assim, se o projeto tiver a potencialidade de causar dano significativo ao meio ambiente, deverá ser realizado o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, antes da outorga da “Licença Prévia”, como já foi exposto. De outro lado, só se poderia aprovar a localização do projeto se houvesse o devido estudo prévio das alternativas de localização. Se o dano potencial não for significativo, e tal for adequadamente constatado, deverão ser efetuados os “estudos ambientais” arrolados no art. 1°, III, da resolução mencionada.

Como bem ensina o Art. 60 da Lei 9.605/98:

Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

A lei prevê dois instrumentos de intervenção prévia da administração Publica: a licença e a autorização, cujas características já foram examinadas. Um desses atos administrativos poderá ser exigido para estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores. A indicação do rol de estabelecimentos, obras ou serviços deverá constar de normas legais ou regulamentares federais, estaduais e municipais.

Sem prévia inclusão em lei ou em regulamento, a Administração Publica não pode exigir que a pessoa física ou a pessoa jurídica sejam licenciadas ou autorizadas.

A expressão “em qualquer parte do território nacional” mostra que não há isenções aos estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores. Assim, todos os estabelecimentos ou obras militares (inclusive das policias militares) e os estabelecimentos e obras indígenas sujeitos a prévia licença e/ou autorização estão abrangidos pela incriminação do art. 60.

A lei exige que os estabelecimentos, obras e serviços sejam construídos, reformados, instalados e que funcionem com licenças e/ou autorizações válidas, isto é, não vencidas. Age como inegável dolo eventual quem (pessoa física ou jurídica) continua operando ou funcionando após a expiração do prazo de validade da licença ou da autorização. Entretanto, deixa de haver dolo direto ou eventual quando foi solicitada uma nova licença ou autorização no tempo hábil e a pessoa peticionária está procurando cumprir as diligências suplementares determinadas pelo órgão publico ambiental.

O Art. 60 tem também uma segunda parte: construir, reformar, ampliar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

Esta segunda parte do art. 60 criminaliza o descumprimento do conteúdo da autorização ou da licença. Caso contrário, a licença ou autorização se converteriam em um mero formalismo, numa proteção fictícia do meio ambiente.

A autorização e a licença devem emanar “dos órgãos ambientais competentes” (art.60). Esses órgãos não precisam estar necessariamente inseridos numa secretaria que se denomine “Secretaria do Meio Ambiente”. Necessário é que o órgão público tenha competência para tratar de matéria relacionada ao meio ambiente, cujo conceito está expresso no art. 3°, I, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81): “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

Não é preciso que o descumprimento das “normas legais ou regulamentares” cause poluição. Aí se trata do crime do art. 54. O que se incrimina no art. 60 é a desobediência administrativa às normas ambientais e às normas legais ambientais. Exemplos podem ser apresentados: deixa de informar o órgão competente a qualidade e a quantidade dos efluentes emitidos; deixar de relatar os rejeitos produzidos; emitir ou lançar poluentes em medida que ultrapasse as normas de emissão e de qualidades fixadas; deixar de instalar, de manter e de fazer funcionar adequadamente o sistema de controle ambiental dos estabelecimentos, obras e serviços licenciados e/ou autorizados.

O art. 60 abrange o “lançamento em copos de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com fim de sua diluição, transporte ou disposição final”, sem outorgar dos direitos dos usos de recursos hídricos (art. 12, III, da lei 9.433/97- Lei de Política nacional de recursos hídricos). Interessa apontar que a outorga é uma autorização (arts. 170-177 do código das águas de 1934) e, no plano federal, é de competência da secretaria de recursos hídricos, que integra o ministério do meio ambiente.

A lei 9.605/98 criminalizou o descumprimento das normas e legais e regulamentares concernentes ao meio ambiente, conforme já dissemos, tentando incentivar a aplicação das normas existentes, tão esquecidas e desprezadas pelos poluidores.

Assim, que deixa de apresentar um estudo prévio de impacto ambiental exigido pelas leis 6.803/80 e 6.938/81 e pelo decreto 99.274/90, apoiados pelo art. 225. § 1º, IV, da CF, assume o risco de produzir significativa e potencial poluição age com dolo eventual e/ou direto, merecendo ser incurso no art. 60.

No tocante a lavratura do auto de infração ambiental e instauração de processo administrativo, as autoridades competentes são os funcionários de órgãos ambientais integrantes no Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes da capitania dos portos, Ministério da marinha (art. 70. 1º, lei 9.605/98).

No campo civil, no caso da ação civil pública, o inquérito civil não é um documento indispensável para o exercício da ação civil pública em defesa do meio ambiente, mas, inegavelmente, tem auxiliado na preparação dessa ação perante o judiciário.

O inquérito civil constitui procedimento administrativo exclusivo do Ministério Público Federal ou do Ministério Público Estadual. Os outros legitimados a proporem ações civis públicas, inclusive as organizações não governamentais, podem coletar provas de outra forma, mas não através do inquérito civil.

No campo criminal já existia o inquérito policial, mas sua presidência é costumeiramente exercida pelos delegados de polícia e não pelo ministério público. Este pode fiscalizar esse procedimento, determinar provas a serem coligidas, mas não se ocupa diretamente do inquérito policial.

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público diz em seu art. 26: No exercício de suas funções o Ministério Público poderá: 1- Instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativo pertinentes, e para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar; b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais,estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior.”

A recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público, passarão a constituir crime, punido com pena de reclusão de um a três anos e multa. Passou a haver um apoio do Direito Penal para a realização do inquérito civil ou da recepção das informações técnicas de quem as detenha.

A maior parte das ações civis públicas ambientais, no Brasil, tem passado pela fase prévia do inquérito civil, não obstante possa o procedimento judicial aludido ser intentado sem essa fase preliminar.

É competência dos Conselhos Superiores do Ministério Publico Federal e dos Estados é estabelecer normas internas para autuação dos inquéritos civis, o procedimento das pericias e da tomada dos depoimentos das testemunhas, dos reclamantes e dos reclamados e o prazo de tramitação do inquérito. Não se estabelece o contraditório no inquérito civil, mas a presença dos advogados é um direito desses profissionais e garantia básica do Estado de Direito.

Os interessados poderão solicitar copias dos documentos do inquérito, arcando com as despesas de sua reprodução. A menos que se trate de interesse da segurança nacional ou de sigilo comercial ou industrial, ou de outra matéria protegida por lei, não há razão para a não-publicidade do procedimento.

A contribuição das Universidades, principalmente as públicas, situadas nas áreas onde ocorrem os danos ambientais, na elaboração de pericias merece ser registrada. Ainda que seja uma obrigação legal e gratuita, a ajuda das Universidades é insuficiente, pois os professores têm suas tarefas próprias.

O Ministério Público Federal constituiu um corpo de especialistas, sediado em Brasília, para auxiliar em todo o território nacional na formação das provas, como na análise das elaboradas por outros especialistas. Atitude necessária, mas ainda insuficiente, frente ao número de solicitações. Para o sucesso do inquérito civil ambiental é preciso que os Ministérios Públicos tenham recursos financeiros para contratar especialistas.

O Ministério Público, se não encontrar elementos que indiquem a autoria do possível dano ambiental ou não se encontrar o mínimo de prova para propor a ação judicial, pode promover o arquivamento do inquérito civil ou dos documentos em seu poder. As reações do arquivamento devem estar fortemente fundamentadas, devendo o Ministério Público, na dúvida, promover a ação judicial. O Ministério Público deve intervir na proteção de “interesses sociais ou individuais indisponíveis”, entre os quais o meio ambiente; e, portanto, ainda que haja dúvida, deve promover a ação judicial, protegendo interesses que não lhe pertencem e dos quais não tem poder de disponibilidade.

O arquivamento deve ser obrigatoriamente examinado pelo Conselho Superior do Ministério Público. Este órgão é eleito pelos integrantes do Ministério Público de primeira instância. O espírito de corporação e a política eleitoral interna não devem prevalecer sobre o interesse indisponível, na homologação do arquivamento ou na sua rejeição. Neste caso, não haverá constrangimento para o Promotor de Justiça ou para o Procurador da República que promovem o arquivamento em primeira instância, pois outro membro do Ministério Público será designado para ajuizar a ação, quando o arquivamento for rejeitado.

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público instituiu as recomendações (Art. 27, parágrafo único, IV, da Lei 8.625, de 12.2.1993) dirigidas aos órgãos públicos, aos concessionários e permissionários de serviço público estadual municipal e às entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município, ou executem serviço de relevância pública. As recomendações não tem a mesma natureza das decisões judiciais, mas colocam o recomendado, isto é, o órgão ou entidade que as recebe, em posição de inegável ciência da ilegalidade de seu procedimento em sua atividade ou obra, caracteriza-se seu comportamento doloso, com reflexo no campo do Direito Penal Ambiental. As recomendações ambientais deverão ser imediatamente divulgadas por quem as recebe como também, deverão ser respondidas.

O ministério público pode expedir recomendações: Para a elaboração do estado prévio de impacto ambiental ou sua reformulação; para a tipo de local e horário da audiência publica (a simples solicitação do Ministério Público da realização da audiência já a torna obrigatória); para a realização de inspeção em determinados locais ameaçados de terem o meio ambiente danificado ou onde o dano já foi produzido; para apuração de infração administrativa contra o meio ambiente; para que o órgão público ambiental não expeça a licença, a autorização ou a permissão enquanto o inquérito civil não termine.

O órgão público legitimados para proporem a ação civil pública poderão tomar dos interessados o comprimento de ajustamento de sua conduta às exigências legais, prevendo-se cominações em caso de não cumprimento. Esse comprimento tem eficácia de título executivo extrajudicial.

O comprimento de ajustamento às exigências legais surge porque alguém, pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito Público não está no presente, ou não estará no futuro, integralmente cumprido a legislação ambiental.

O termo de ajustamento pode ser convencionado antes do ajuizamento da ação, sem intervenção judicial. Neste caso, o ajustamento não transita em julgado, pois não há homologação judicial, e, dessa forma, não impossibilita a qualquer outro legitimado, que não tenha intervindo no acordo, propor a ação civil pública, sem que para isso tenha que acrescenta provas.

O acordo, antes de ser assinado, merece ser tornado público. Um dos pilares fundamentais do Direito Ambiental é a informação ampla, veraz, rápida e institucionalizada. Havendo transparência, os interessados poderão trazer para os órgãos públicos envolvidos outros subsídios ou a opinião de segmentos sociais diversos. A divergência de pontos de vista não impedira o acordo em primeira instância administrativa, como o Conselho Superior do Ministério Público, contudo, não ficará fechada aos discordantes.

A ação regulada pela Lei 7.347, de 24.7.1985, traz como característica:

Explicitamente visa proteger o meio ambiente, o consumidor e os bens e interesses de valor artístico, estético, histórico, paisagístico e turístico. Interesses difusos e coletivos, como os rotulou a Constituição Federal (art. 129, III).

A proteção desses interesses e bens far-se-á através de três vias: cumprimento da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e condenação em dinheiro.

A ação da lei 7.347 abriu as portas do Poder Judiciário às associações que defendem os bens e interesses apontados no item 1. No plano da legitimação foi uma extraordinária transformação.

A ação civil pública consagrou uma instituição, o Ministério Público, valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difusos e coletivos. O Ministério Público saiu do exclusivismo das funções de autor no campo criminal e da tarefa de fiscal da lei no terreno cível, para nesta esfera passar a exercer mister de magnitude social.

Inova, por fim, essa ação civil no sentido de criar um fundo em que os recursos não advêm do Poder Executivo, mas das condenações judiciais, visando à recomposição dos bens e interesses lesados. Não se trata nessa ação de ressarcir as vitimas pessoais da agressão ambiental, mas de recuperar ou tentar recompor os bens e interesses no seu aspecto supra-individual.

Além das inovações no direito de ação e no próprio curso da ação, procurou-se possibilitar a propositura rápida da ação, com a criação do inquérito civil e com a criminalização da não informação do Ministério Público.

A ação civil pública pode trazer a melhoria e a restauração dos bens e interesses defendidos, dependendo, contudo, sua eficácia, além da sensibilidade dos juízes do dinamismo dos promotores. Se a ação ficar como uma operação “apaga incêndio” muito pouco se terá feito, pois não terá peso para mudar a política industrial e agrícola, nem influenciará o planejamento nacional. Ao contrário, se as ações forem propostas de modo amplo e coordenado, poderemos encontrar uma das mais notáveis afirmações de presença social do Poder Judiciário.

A ação civil pública foi elaborada pela Lei 7.347, de 24.7.1985. A ação judicial é denominada “civil” porque tramita o juízo civil e não criminal. Acentua-se que no Brasil não existem tribunas administrativas. A ação é também chamada “pública” porque defende bens que compões a patrimônio social e público, assim como os interesses difusos e coletivos, como se vê do art. 129, III, da CF/88.

As finalidades da ação civil pública são: cumprimento da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e/ou a condenação em dinheiro. A ação visa a defender o meio ambiente, o consumidor os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostos por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos de lei civil; II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção do meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 5ª da lei 7.347/85).

Na lei Política Nacional do Meio Ambiente constou que o Ministério Público da União e dos Estados tem legitimidade para propor ação civil por danos causados ao meio ambiente. Nessa lei de 1981, contudo, não se consegui aprovar a legitimação das associações, embora tenha sido a idéia aprovada unanimemente no Congresso Nacional, mas vetada pelo Chefe do Poder Executivo.

A Lei 7.347/85 inovou quanto ao destino da indenização os das multas processuais: não irão para as pessoas vítimas diretas ou indiretas do prejuízo, mas para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD). No âmbito do Ministério da Justiça, criou-se o Conselho Federal Gestor do Fundo de Direitos Difusos. A prioridade de reparação dos danos ambientais ordena pela Lei 7.347/85 é mantida. Assim, a promoção de atividades e eventos como auxílio para projetos de modernização administrativa dos órgãos públicos (Decreto 1.306, de 9.10.1994, DOU 10.11.1994, Seção 1, p. 16.863) não pode antepor-se á reconstituição dos bens lesados. Cumpre ademais, não ser esquecido o outro fundo que pode atender a essas necessidades – o Fundo Nacional do Meio Ambiente.

Assinale-se que o art. 13 da Lei 7.347/85 previu a existência de dois fundos, um gerido por um Conselho Federal será objeto da gestão do Conselho Federal e outro gerido por Conselhos Estaduais. O dinheiro oriundo das condenações nas ações civis públicas propostas perante a Justiça Federal será objeto da gestão do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesas de Direitos Difusos (CFDD), sendo que os recursos obtidos nas ações propostas perante a justiça dos estados irá para os Conselhos Estaduais. Nos Estados em que não houver sido organizado o referido Conselho, “o dinheiro ficará depositado em estabelecimentos oficial de crédito, em conta com correção monetária” (art. 13, parágrafo único, da Lei 7.347/85).

Dentre os poluentes que o abate clandestino lança ao Meio Ambiente, podemos conceituar:

Resíduos sólidos:

Como o entendemos no Brasil, significa lixo, refugo e outras descargas de materiais sólidos, incluindo resíduos sólidos de materiais provenientes de operações industriais, comerciais e agrícolas e de atividades da comunidade, mas não inclui materiais sólidos ou dissolvidos nos esgotos domésticos ou outros significativos poluentes existentes nos recursos hídricos, tais como a lama, resíduos sólidos dissolvidos ou suspensos na água, encontrados nos efluentes industriais, e materiais dissolvidos nas correntes de irrigação ou outros poluentes comuns da água.

Resíduos líquidos:

Os resíduos líquidos, também chamados lexiviados, variam de local para local e dependem de:
teor em água dos resíduos
isolamento dos sistemas de drenagem
clima (temperatura, pluviosidade, evaporação)
permeabilidade do substrato geológico
grau de compactação dos resíduos
idade dos resíduos

Os lexiviados tem elevada concentração de matéria orgânica, de azoto e de materiais tóxicos, pelo que deve ser feita a sua recolha e tratamento, de modo a impedir a sua infiltração no solo.

Assegura-lhe autonomia para organizar os serviços públicos de interesse local (CF/88, art. 30, V). Assim, a União não esta obrigada a executar as tarefas de limpeza pública e coleta, transporte e disposição dos resíduos sólidos. Entretanto, dada a importância ambiental da matéria com reflexos diretos na saúde da população, entendemos que a União não pode se alhear da função de traçar normas amplas e adaptáveis à realidade nacional.

No plano federal entendemos que o controle da poluição da água, do ar e do solo deveria ficar na órbita do IBAMA, que integra o Ministério do Meio Ambiente, Recursos hídricos e da Amazônia Legal, de acordo com a reforma administrativa de 1995.

A competência para este tipo de ação que envolve o Direito Ambiental está determinada no artigo 2.º, da Lei n.º 7.437, de 24 de julho de 1985, ora transcrito:

Art. 2º- As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

No tocante a legitimidade para propositura da Ação Civil Pública está consagrada no texto constitucional em seu artigo 129, ora transcrito:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público;
III – para promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos e coletivos.

Podemos também assinalar, nesses casos, a concessão da medida liminar, nos termos do que dispõe o art. 12 da Lei n.º 7.347/85, eis que presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. O “fumus boni iuris”, posto que se observa de forma cristalina, a plausibilidade do direito invocado como objeto principal a ser tutelado nas ações propostas, tendo em vista a violação de normas e direitos expressamente na Lei n.º 7.347/85 e na Constituição Federal e o “periculum in mora”, posto que a concessão da medida pleiteada “in limine” se concretiza como indispensável à eficácia e efetividade prática do provimento colimado para o final da ação, visto que caso não seja imediatamente vedada à utilização desses matadouros e via de conseqüência, a comercialização irregular de produtos de origem animal, poderão ocorrer danos incomensuráveis à saúde de todos os consumidores de tais produtos e o dano ambiental nas proximidades dos Matadouros, onde estão sendo despejados os resíduos sólidos e líquidos decorrentes das atividades irregulares.

Este tem sido o entendimento preponderante na jurisprudência:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Concessão de liminar, máxime se comprovadas as provas juntas com a peça vestibular da ação, demonstrado o potencial efeito lesivo em sendo permitida a realização do evento[13].


[1] MARTIN, Eduardo Ortega. Os delitos contra a flora e a fauna. Direito Penal Administrativo, p. 401.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 489.

[3] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco e RODRIGUES, Marcelo Abelha, Manual de direito ambiental e legislação aplicável, p. 130.

[4] FERNANDES, Elizabeth. A reserva agrícola ecológica nacional como vínculos ambientais que restringem o uso dos solos. Revista de direito ambiental territorial, p.44.

[5] AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. Direito do meio ambiente e participação popular, p.44

[6] Vide Resolução 276, de 14.09.2000, Conama ( conselho Nacional do Meio Ambiente), sobre proibição de subtancias que destroem a camada de ozônio.

[7] FERRAZ, Antonio A. M. C. et alii. A ação civil publica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, p. 56.

[8] MACIEL, Adhemar F. Observações sobre a liminar no mandado de segurança .RT 547/22-29.

[9] Cf.. Hugo Nigro Mazzilli, A defesa..., cit 16ed., 2003, p.306.

[10] FREITAS, Vladimir Passos de. FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Contra a Natureza: (de acordo com a Lei 9.605/98). 8ª Ed. rev., at. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

[11] SILVA, Jose Afonso da. Direito ambiental constitucional, p. 3.

[12] ROCHA, Julio César de Sá. Direito ambiental e meio ambiente do trabalho, p. 30.

[13] TJSP – AI 27.310-5 – 6ª CDPúbl. – Rel. Des. Telles Corrêa – J. 14.04.1997